试论检察机关量刑建议权

钱贵


　　一、当今关于量刑建议权研究的现状
　　有的研究者根据案件审判程序不同，提出了简易程序求刑方法和普通程序求刑方法；对照法院的量刑，算出求刑的准确率，并进一步提出绝对性求刑的观点。有的研究者将求刑权作为检察机关的抗诉基础，提出有利于保障辩护权行使的观点。有的研究者甚至提出常见罪名建议量刑细化的意见，对盗窃罪、诈骗罪、贩卖毒品罪按数额或数量的不等而提出不同的量刑建议。无论从量刑建议权法理根据的角度，还是从现行法律依据角度来分析，上述观点都有着值得商榷之处。
　　二、量刑建议权的法理根据和法律依据
　　我们认为在确定求刑权的价值取向时，必须了解量刑建议权的法理根据和现行刑事诉讼法的法律依据。否则，量刑建议权的研究方向会出现偏差。
　　1、量刑建议权的法理根据。刑罚是犯罪的直接法律后果，其内容是国家给犯罪人施加某种痛苦、折磨，使其遭受一定损失或丧失某种社会地位（剥夺一定的法益）。以国家运用刑罚的刑事活动的特点与刑罚之运用的特有的逻辑为根据，刑罚权可分为制刑权、求刑权、量刑权与行刑权四个方面的内容，彼此联系，互相依存，共同构成刑罚权。其中，求刑权就是起诉权，属于诉讼法范畴，它包括举证犯罪事实的存在和请求适用刑罚；量刑权是根据求刑而决定是否科刑与科处什么样的刑罚的权力，它包括是否科刑与科处什么样的刑罚两个方面的内容。所以，从法理根据的角度分析，量刑建议权或求刑权不单单是请求法院或建议法院对被告人科处什么样的刑罚，更重要的是是否科刑的问题。
　　2、量刑建议权的法律依据。我国《刑事诉讼法》和最高人民检察院实施《刑事诉讼法》试行的规则并没有直接明文规定公诉人有量刑建议的权利，《规则》第二百八十九条第五项规定“公诉人对证据和案件情况发表意见，针对被告人、辩护人的辩护意见进行答辩，全面阐述诉讼主张，反驳不正确的辩护意见”；第二百九十条规定“在法庭审理中，公诉人应当客观、全面、公正地向法庭提供证明被告人有罪、罪重或罪轻的证据”；第二百九十一条规定“公诉人讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示物证、宣读书证、未出庭证人的证言笔录等应当围绕下列事实进行……（八）与定罪量刑有关的其他事实”。《刑事诉讼法》关于“辩护与代理”的内容中，也没有辩护人有对被告人量何种刑罚、量多少刑期提出辩护意见的权利和义务。辩护人的《刑事诉讼法》第三十五条规定“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这些规定可以看出，在抗辩式的庭审中，公诉人没有权利和义务建议法庭对被告人处以何种程度的刑罚，辩护人也没有权利和义务请求法庭对被告人处以何种程度的刑罚。
　　因此，在现有的法律框架内，公诉人量刑建议权的法律依据只有上述规定，量刑建议权权限只能是向法庭提出我国《刑法》对被告人适用关于定罪和量刑幅度的条款以及有关定罪量刑的事实和情节。这就是量刑建议权价值取向。具体到个案，公诉人量刑建议权只能局限在定罪和量刑幅度内，向法庭提出《刑法》总则影响对被告人定罪量刑的情节，建议法庭在法定的量刑幅度内对被告人加重、从重或从轻、减轻处罚。
　　三、量刑建议权制度设计
　　1、现有学者或司法实践者提出的量刑建议权制度实质性设计。目前，我国求刑权的提出方式在司法实践中出现了三种情况：一是概括性量刑建议，即在起诉书中指出量刑是应当使用的刑法条款，建议审判机关根据此条款进行定罪量刑；二是相对性量刑建议，即在法定刑的幅度内压缩量刑空间，提出一个较小的量刑幅度，建议审判机关根据压缩的量刑空间进行定罪量刑；三是绝对性量刑建议，即在法定刑幅度内提出一个绝对刑种和刑期，建议审判机关在量刑时予以采纳。据了解，各地公诉机关在求刑权的提出方式上，多采用后两种即相对性量刑建议和绝对刑量刑建议。当前存在的三种求刑方式，在司法实践中被认为各有利弊。一种观点认为：概括性量刑建议的量刑幅度较大，不能明确表达公诉量刑意见，起不到深化公诉改革的作用，达不到实施量刑建议的目的，如果对我国既存的公诉制度进行考证，就不难发现，这种概括性量刑建议实际上就是对过去公诉制度的翻版，可以说，过去公诉案件在公诉书中所引用的刑法条款，本身就起到了概括性量刑建议的作用，所以，在求刑权的制度探索中再实施这种概括性量刑建议，其实质是起不到设置求刑权的价值作用的。对相对性量刑持反对意见的人认为：对被告人的量刑只能是一个“点”，而不是一个“度”，在法定刑幅度内又确定一个小幅度，有画蛇添足之感，这有违建立求刑制度的初衷，对求刑制度的推广和深化均无益处。对绝对性量刑建议持反对意见的人认为：绝对性量刑建议的提出，一是风险太大，容易与刑事审判权发生冲突，被认为是对量刑权的干预，二是检、法两家在认识上的差异可能会造成双方在案件的最终判处上出现诉、判不一，甚至会大相径庭，尤其是在一些重大、疑难、复杂的案件处理上，法院的判决可能使绝对性量刑建议无法落实，由此导致检察机关处于相对被动的地位。
　　量刑建议权制度设计对公诉权和审判权两者的性质产生误解，在一定程度上违背了《刑事诉讼法》第三条关于分工负责原则的规定。特别是有的实践者提出绝对性量刑建议的刑期与判决的刑期加以对照的观点，欲达到两者误差小的程度。这是不符合我国的刑事司法活动准则，因为我国不是适用判例法的国家，拿既定的量刑标准去衡量现有案件的事实而作出量刑建议是不准确的。如果这样可以施行的话，我们只要在电脑中编一个程序，将被告人的犯罪事实输入电脑，就可以得出一量刑建议了，而无须司法者的司法理念和价值判断了。因此，笔者认为绝对性量刑建议是错误的。
　　2、采取幅度刑量刑建议和绝对刑（无期徒刑、死刑和死缓，而不是绝对的刑期）建议相结合的制度设计形式较为合理性。笔者认为，在现有的法律框架内，我国的司法实践宜采取幅度性求刑和绝对性求刑相结合的体制，这主要是针对我国刑法所设置的刑罚本身就存在着幅度刑和绝对刑而确立的。幅度性量刑建议主要适用于法定刑有一定幅度的刑种，如有期徒刑、管制、拘役等，这种幅度性求刑要求每一起案件的每一名被告人都要落实在一个具体罪名所规定的某一个量刑幅度范围内，而不是两个或两个以上的量刑幅度内，当然，有附加刑的应当单独提出，幅度性量刑建议多为基层检察机关采用，这与基层客观存在着千差万别的案件现实相联，也为基层提供了可操作空间，比较符合我国的客观实际；绝对性求刑主要适用于法定刑没有自由裁量空间的刑种，如无期徒刑和死刑等，这种案件一般是由市、州以上的检察机关提起公诉，其案件的恶性程度、复杂程度较大，对检察机关和检察官的要求较高，这与市、州一级所担负的工作性质和所承担的责任紧密相连，如对一起案件到底是建议审判机关判处其死刑，还是判处其死缓，这就要求检察机关提出一个明确的意见，这无疑对检察机关提出了较高的要求，要求检察官本着高度负责的态度和深厚的法学功底结合案情实际提出科学合理的量刑建议。张宏森著的《大法官》中林子涵在向审判委员会汇报的一段话：王杏花故意杀人罪（因长期受被害人即其丈夫蹂躏和摧残杀了丈夫）虽然事实清楚、证据确凿，但她的杀人动机有无奈之处和反抗意味；当然，无奈和反抗不能抵消杀人罪名，但犯罪根源和行为动机值得考虑……合议庭经过反复讨论，形成了这样的法理思想，这就是，实现法律的根本目的是为了实现公正，但法律本身，特别是成文法本身，不可能做到面面俱到，总会有各种形态的新问题涌现出来，使法律，特别是成文法显示出某种滞后性。因此，为了实现公正，法官不能完全拘泥于法律本身，而是根据立法者的立法意图对法律有不断的创新性解释。成文法和法律文件的语言永远不可能是绝对明确的，因此解释它们的时候就会有两种道路可供选择。面对王杏花案，合议庭选择的是倾向于实现公正的解释。因此，我想特别强调实现公平比实现法律更为重要……（王杏花最后被判15年有期徒刑）。虽然这只是小说的情节，但是我们认为林子涵说的话就包含着一种死刑的价值判断问题，即实现公正比实现法律更为重要。虽然这是小说颂扬了一名审判员对死刑的一种价值判断，但是，在现实司法实践中，检察官也必须本着高度负责的态度和深厚的法学功底结合案情实际向法庭提出科学合理的量刑建议。
　　幅度性求刑和绝对性求刑的分级使用，不仅体现了不同的层级之间对求刑权的不同要求，同时也为我国刑法所制定的幅度刑和绝对刑提供了相对应的求刑制度。我们只能从审级上来大体判断出应当对被告人实施什么样的刑种和刑期。如果是基层法院审理来判定被告人的刑期有两种情况：在一罪的情况下，只能是15年以下的有期徒刑、6个月以下的拘役和2年以下的管制，在数罪并罚的状况下，只能是20年以下的有期徒刑、1年以下的拘役、3年以下的管制。在此，我们可以提出量刑建议的刑种和该刑种内的幅度刑量刑建议，而不是该刑种内的绝对刑量刑建议。如果所审理的案件是中级人民法院作为第一审案件，那么，被告人无论是一罪还是数罪并罚，其判决的结果一般都是无期徒刑或死刑。在此，我们应该提出对被告人适用无期徒刑、死刑或死缓的绝对刑。但是，这种建议在本质上是公诉人建议实施刑罚处分权的基础上所做出的判断。
　　值得注意的是，建议实施刑罚处分权是要求对案件实施刑罚处罚，对于不要求实施刑罚处罚的要求，理所当然应当排除在此种建议权之外。在这一点上，免予刑事处分是刑罚处罚的一种例外，由于它本身不是刑罚处分，但在司法实践中却长期使用，所以，它既然是建议实施刑罚处罚权的例外，也应当是求刑权实施中的例外。尽管我国《刑法》将“免予刑事处罚”放在了《刑罚》章节中，但《刑法》第三十七条是这样规定的：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是……”，由此可见，免予刑事处分不是刑罚处罚，所以，建议实施刑罚处分权应当将免予刑事处分排除在外。
　　3、建立外部法定的程序表现形式和量刑建议权的内部程序表现。
　　在以有的司法实践中，量刑建议权的提出，出现了多种表现形式。一是以“求刑意见书”形式单独向法院送达。对此，一些地方对“求刑意见书”明确规定了固定格式，其意见书和起诉书在提起公诉是一并送达法院，由法院再送达被告人，并告知被告人有量刑答辩权。二是在起诉书中予以载明，起诉书不仅要明确被告人应确定什么罪名，还要提出量刑建议，将问罪权和量刑建议权都体现出来。三是在法庭辩论阶段以言词方式予以表达，这种表达方式一般不在起诉书中载明，而是将法庭辩论分为两个阶段，在第一阶段，控辩双方就犯罪事实、证据和罪名方面进行辩论，这一阶段解决的是定罪问题，即问罪权的落实；在第二阶段，控辩双方在定罪的基础上就被告人应处的刑罚进行辩论，这一阶段解决的是量刑问题，即量刑建议权的落实。
　　笔者认为，量刑建议权的外部表达形式应用法定的形式予以确立，宜在起诉书中明确予以提出，并应在法庭辩论阶段予以阐述。这样不仅充分展示了公诉机关对于问罪权和量刑建议权的诉讼主张，也使被告人及其辩护人有充分的时间准备，便于他们充分行使自己的量刑答辩权。在内部操作程序上，应当制作详实的量刑建议书，提出量刑建议是通过综合考虑所指控的犯罪事实、罪名、刑法条文中规定的量刑幅度，在量刑幅度内提出从重从轻的情节和加重减轻的情节，提出正确的量刑建议。报经检察长或主诉检察官审批，重大复杂案件应经检察委员会讨论决定。对于普通程序审理的案件，公诉人应当在法庭调查之后，法庭辩论开始发表公诉意见阶段就量刑建议阐明检察机关的理由，此时，量刑建议立足于事实和证据之上，具有足够的说服力，也较为客观、公正，易于为各方面所接受。对于适用简易程序审理的案件，由于公诉人一般不出席法庭，公诉人在提起公诉之前对指控的犯罪事实、情节、被告人的态度和证据证明力已有充分、全面的了解，对于定罪量刑已有充分的把握，所以，应当在起诉书中提出量刑建议。
　　四、量刑建议权的原则
　　笔者认为：量刑建议权的根本原则有目的性原则和公正性原则。在千差万别的个案面前，公诉人不仅在掌握上述两原则的前提下，而且要对个案的事实和证据进行客观的把握和评估，对法律规定的各类法定从重、从轻情节，如累犯、主从犯、聋哑人犯罪、自首或立功等，以及法律规定的各种酌定情节等，进行全面和科学的评判，提出个案从重或从轻的量刑建议。
　　1、目的性原则。
　　目的性原则是指：我们在量刑建议时，将量刑建议作为运用刑罚的活动的一个环节，以实现刑罚的目的。刑罚的目的有个别预防和一般预防之分。因此，量刑建议应与刑罚的个别预防相适应、与刑罚的一般预防相适应。首先，量刑建议应与刑罚的个别预防相适应。刑罚的个别预防目的要求刑罚的分量须与犯罪人的人身危险性相适应。人身危险性较大的即再犯罪可能性较大的，量刑建议时应建议适用法律条款中刑种较重的刑罚，并在幅度量刑范围内建议从重处罚；人身危险性较小的即再犯罪可能性较小的，量刑建议时应建议适用法律条款中刑种较轻的刑罚，并在幅度量刑范围内建议从轻处罚。从而，达到刑罚的个别预防。其次，量刑建议应与刑罚的个别预防相适应、与刑罚的一般预防相适应。即量刑建议应考虑刑罚的一般预防目的以防止犯罪人以外的一般人犯罪的可能性。
　　2、公正性原则。
　　公正性原则是指：所建议刑罚的裁量的严厉性程度应该与犯罪的严重性程度相适应，即与犯罪的客观危害性相适应、与犯罪人的主观恶性相适应。特别需要指出的是被告人的主观恶性与客观危害是两个不概念，有时犯罪人的主观恶性较大，但客观危害不大，有时犯罪人的主观恶性较小，但客观危害较大，我们在量刑建议时，应采用折中原则，应该综合考虑两方面的因素，作出刑罚轻重的适中量刑建议。


北安市人民法院 钱贵
中国卫生部 马耳他内政和社会发展部


中华人民共和国卫生部与马耳他内政和社会发展部关于开展中医领域合作的协议


（签订日期１９９４年４月１４日）
　　中华人民共和国卫生部（以下简称中方）与马耳他内政和社会发展部（以下简称马方），为加强中医领域的密切合作，经过友好协商，达成协议如下：

　　第一条
　　１．双方同意把关于建立一个为马耳他人和非马耳他人提供中医培训和医疗服务的地区性合作中心的项目继续下去，并命名为“地中海地区中医中心”（以下简称中心）。
　　２．中心将继续寻求世界卫生组织对中心的支持。

　　第二条
　　１．中心的中医教学和医疗工作，由中方选派三名医学专业水平合格，经验丰富和英语流利的专家担任。
　　２．中方还负责选派一名管理人员负责中心的日常经营管理工作和选派下述第３款所列以外的一至二名辅助人员。
　　３．马方负责选派辅助人员，即一名护士，一名接待员和一名清洁工。

　　第三条
　　１．中心将根据马耳他的法律举办为期三个月的培训班，招收具有二至三年毕业后实践经验的医师、护士和医辅人员，以及短期的时间不超过四周的培训班，招收已受过针灸培训并愿提高其临床经验的针灸师。
　　２．中心的三个月培训班学员合格者的结业证书，将由中心和中国卫生部认可的，并且是世界卫生组织确认为传统医学合作中心的南京中医学院联合签发；短期培训班学员的学习证明，将由中心单独签发。
　　３．中心也将为其他中医爱好者提供短期科普培训。
　　４．中方将在马方的支持下宣传中心，以求学员有定期来源。
　　５．中心将在圣·鲁克斯医院协同下开展业务，并可使用该医院的针灸科设施从事培训工作。
　　６．一旦马耳他大学提出要求时，中心将与马耳他大学合作进行中医方面的培训工作。

　　第四条
　　１．马方提供中心所需足够用房（条款待商定）和提供非医疗性设备，并负担其费用。
　　２．中心正常工作所需的教学医疗设备、教材、教学用辅助物品、药品、汽车和其他技术方面的设备由中方提供，并负担其费用。
　　３．中心开业后增添和更新上述设备和物品的费用，将从中心的收入中支付。

　　第五条
　　１．中心由双方代表组成的管理委员会领导管理，管理委员会不定期地研究决定中心的方针、政策、发展战略及经营管理问题，其日常管理工作委托中方选派的中心主任和管理人员根据管理委员会发出的总方针指示组织进行。
　　２．管理委员会由四人组成，双方各出两名，主任委员由双方代表流轮担任，一年轮换一次，首届主任委员由马方代表担任。

　　第六条
　　１．中心实行独立经营自负盈亏，开始阶段，双方将采取一切可能的措施支持中心的发展，中心应努力在适当时间内实现财政自给，不依赖任何一方的投资。中心在实现纯盈利后，其年净收入将投资于中心。
　　２．中心将收取合理的学费和医药费，作为中心有效运营和发展的收入来源，其标准由管理委员会考虑当地和国际上的因素后确定。

　　第七条
　　１．中心工作人员的工资，在中心有足够收入之前由各派出方支付；在有了收入但收支尚不能平衡时，中心将支付他们一定比例的工资，不足部分由各派出方根据第二条的承诺补发；从收支平衡以后，工作人员的全部工资均由中心支付。
　　２．所有工作人员的工资均由管理委员会参照同等资格的政府公职人员的工资标准确定。

　　第八条　中心基本上为非赢利性的医疗教学机构，马方将向主管部提出建议免征中方根据本协议第四条规定提供中心的各种设备、物品和中心开业以后从中方购买的作为更新和增添目的的医疗教学设备和物品的进口关税，及免征中方工作人员的个人所得税。

　　第九条
　　１．中方工作人员往返马耳他的国际旅费及四十公斤行李超重费由中心支付。
　　２．中方和马方工作人员享有双方政府规定的节假日。
　　３．中方工作人员在中心工作满十一个月后将给予一个月的，包括旅途时间在内的带薪回国休假，其往返中国的普通舱机票费由中心支付。如他们不愿回国休假，其配偶可来马耳他探亲一个月，往返马耳他的普通舱机票费由中心支付。
　　４．如果中心没有足够资金时则所需的开支将由派出方负担。

　　第十条
　　１．马方负责根据法律规定发放中心诊所营业所需执照和为中方工作人员办理签证和工作许可证出具必需的介绍信。
　　２．中方工作人员在中心工作期间应遵守马方各项法律的规定。

　　第十一条
　　１．中方工作人员及其配偶在马耳他期间，如万一生病，马方将免费提供政府医院和诊所的医疗。
　　２．中方工作人员及其配偶在马耳他期间，如万一因工作或不幸事故发生部分或全身伤残，或万一死亡，马方将负责协助中心办理一切善后事宜，有关费用将由中心负担。第九条第四款的规定将适用于这方面情况。

　　第十二条
　　１．本协议的期限为两年，从中心举行正式开幕仪式之日算起。
　　２．如一方提议延长中心的合作期限，应在协议期满前六个月向对方提出，经双方协商一致后另签新的合作协议。
　　３．双方如认为，中止协议符合双方最大利益时，可提前中止本协议。

　　第十三条　本协议如有未尽事宜或在执行中发生异议，由双方通过友好协商解决。

　　第十四条　本协议自双方签字之日起生效，与此同时一九九一年七月一日签订的中国医疗卫生对外技术合作公司和马耳他卫生局关于开展针灸领域的合作协议及一九九二年一月十五日他们签署的关于地中海地区中医中心的会谈纪要停止生效。

　　第十五条　本协议于一九九四年四月十四日在波拉签订，共两份，每份都用中文和英文写成，两种文本具有同等法律效力，万一有疑问时，以英文本为准。

　　中华人民共和国卫生部　　　　　　　马耳他内政和社会发展部
　　　　　代　　表　　　　　　　　　　　　　代　　　表
　　　　　张文康　　　　　　　　　　　　约翰·理佐·诺迪
　　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　（签字）