规范的政府采购制度正向我们走近/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 08:00:15   浏览:8262   来源:法律资料网
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规范的政府采购制度正向我们走近
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http://www.cet.com.cn/20060127/GUONEI/200601272.htm

——《法治下的政府采购》后记(下)

■谷辽海

学术研究是清贫和寂寞的。几年来,我深居简出,研究了大量的国际上政府采购规则和各个国家的政府采购制度。学习起来时常感觉很枯燥,但又不得不去学,因为招标投标毕竟不是我们首创的。签订合同为什么要采取这种繁琐方法?为什么公共采购制度要用这种方式去获得采购对象?我想,只有弄明白政府采购制度演变及其存在的价值和合理性,才能懂得我国移植招标投标以及后来建立政府采购制度的原因。值得庆幸的是,我终于搞清楚了一个又一个的问题。

继之,根据多年的法律实践,政府采购法实施的第一年,我开始撰写政府采购系列丛书,连续出版了两卷后,感觉所存在的问题实在是太多了。仅仅以出版专著的形式,难以让更多的读者全面、系统地了解我国法律制度所存在的一系列问题。为此,我不断地给各大报刊投稿,但仍感觉不能对两部法律存在的冲突和缺陷进行系统地分析和论述。

自两部法律先后出台后,六年来,法律实施过程中所出现的漏洞也日渐显现,相互之间的冲突也是持续不断,与日俱增。在研究分析100多起政府采购案件时,针对两部法律的冲突,依照我国《立法法》关于新法与旧法之间关系的法律规定,我尽最大努力来阐述和剖析这些案件,但还是感觉战战兢兢,顾此失彼,有些力不从心。然而,许多憋在心中的话又不得不说。为此,从2005年1月开始,针对两部法律在实践中所存在的系列问题,我开始在《法制日报》、《检察日报》、《人民法院报》、《律师与法制》等报刊杂志上先后发表了50余篇针对两部法律在实践中的冲突有关问题的文章。

2005年4月初,《中国经济时报》向我约稿。为此,我比照WTO的《政府采购协议》、联合国国际贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》以及世界上其他国家和地区比较成功的政府采购国际规则,在我国的法律体系和法律框架之下,针对我国现行的政府采购法各个具体章节或条文的缺陷或缺位,以及与招标投标法所存在的冲突和矛盾,结合政府采购的国际惯例和国内国际的政府采购实践,一个问题一个问题逐一地进行撰写,每周向他们报社供稿。在系列的连载文章中,我从不同角度反复强调说明两部法律均属于中国的公共采购法,都是从同一个角度规范公共采购行为的,均强调公共采购必须强制竞争,必须公开透明和公平竞争,应该节俭和效率,所采购的对象物有所值。由于两部法律同时存在,且大部分内容雷同,只是表述不一样,如果不走向统一,相互之间的矛盾是无法解决的。最终受到伤害的是国家利益、公共利益和广大弱势群体供应商的合法权益,而得到利益的只是极少数权力主体和以营利为目的的中介招标采购代理机构。我的系列文章在《中国经济时报》发表后,国内各大相关权威网站几乎都原文转载了。海内外的众多学者也纷纷给我来信来电,许多读者给我发来电子邮件,对我的观点和意见表示支持,原天津市国际招标有限公司的资深专家高子正先生说:他从事招标投标代理业务近二十年,前后搜集了2000多篇招标投标和政府采购方面的文章,他既往的迷惑从我的系列文章中获得了释解。广大读者的热情和支持给了我莫大的慰藉。

几年来,我所研究的成果,其内容和观点,也许是肤浅的,甚至是错误的,但是所有这些都是自己数年来所思所感,希望能够起到抛砖引玉的作用。值得一提的是,《中国经济时报》发表系列文章,所提出的问题都没删除,国内相关的权威媒体也一直在跟着连载。笔者试图将抽象的法理,实践中的问题,结合具体的个案,通过通俗易懂的语言,传达给广大的读者。这一组系列文章陆续发表后,引起我国各级政府机关、各团体组织和事业单位、各级政府采购管理部门、各地的政府采购中心、招标公司、广大的供应商以及相关院校师生的广泛关注,偶尔报社的专栏没有如期发表,大家纷纷来电来函询问究竟是怎么回事,为什么今天没有您的专栏文章呢?是不是没了?读者的热情和期待深深地让我感动。

由于报社版面设置的需要,原来打算在《法治下的政府采购》栏目发表的十几篇文章恕不能与读者见面了。我曾根据国际上的公共采购制度,结合我国的实际情况,呼吁将公用事业、国家资源、公共安全、城市基础设施、药品集中采购、政府特许权经营等公共采购的内容纳入到我们国家政府采购制度下执行。针对这些敏感性话题,原先打算发表的文章,现在看来,读者们只能去看我的新作《法治下的政府采购》。我相信,权力之争、利益冲突等制度建设方面的问题随着我国加入WTO《政府采购协定》,都会迎刃而解。符合国际规则的现代化的国家政府采购制度已经在向我们走近。

(完)


(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师,本文系群众出版社出版的谷辽海先生的新作《法治下的政府采购》一书中的连载文章)

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校园伤害的安全防范

章建国


  2010年连续六起重大校园伤害,让所有的学生家长都陷于焦虑之中。虽然,国家法律法规针对校园伤害问题有不同程度的规定,但是,责任主体的多元化使得每个主体的责任意识淡化,不能有效防止伤害事故尤其是恶性伤害事故的发生。所以,我们必须分析目前校园伤害的特点,针对不同伤害产生的根源,找到化解校园伤害的方法,从制度层面解决学生的安全问题。校园伤害事故具有异于其他伤害事故的特点,特别是年幼的没有行为能力的学生,更易受到伤害。所以,在学生集中的场所,应当加大管理人的管理责任。只有预防措施科学到位,法律责任清晰明确,才能防患于未然。
  主题词:校园伤害、学生安全、法律责任、预防措施。
  一、我国学生安全的现状
  本文所称学生,主要指未成年学生。我国学生安全状况堪忧,虽然没有学生安全白皮书公布于世,但是,学生涉及千家万户,社会反响很大,见诸报端或网络更是长篇累牍。由于某些侵权人的威胁或恐吓,受到伤害的学生不敢将被伤害的情况告知父母或老师,更毋谈报警了,所以,很多伤害只能留在学生的心里,而见诸报端的反而是冰山一角。也许,这种心理的伤害持续的时间更长,给学生带来更多的心理阴影。很多阳光少年会突然间胆怯萎缩,学习成绩也滑坡很快,多半是这种心理阴影造成的。更何况,我国每六个学生中就有一名留守儿童。留守儿童由于缺少父母的关爱,本身即易陷于孤独,当伤害来临时,他们更是感到孤立无援。据南方日报某项调查结果显示,留守儿童比其他和父母住在一起的孩子,出现意外伤害的比例要高出许多。因此,留守儿童的安全问题更应当引起各级政府的高度关注。
  学生伤害主要表现为以下几种形式:语言伤害、校园设施伤害、饮食卫生伤害、教职工传染病伤害、运动伤害、学生嬉闹造成伤害、体罚欺凌、校园勒索、校园同伴暴力、校外人员侵害学生、自虐自残轻生、性伤害、人为投毒、抢劫、绑架等,其中语言伤害、运动伤害、同伴暴力伤害成为防范校园伤害最为紧迫的问题。此外,校外人员进入校内的伤害规模更大,强度更强,某些学生之间的纠纷没能得到及时解决,学生也会勾结校外人员参与打斗,令学生不寒而栗,严重摧残学生的身心健康。如果学校不能采取断然措施,寄宿学生只能生活在恐怖之中。
  二、校园伤害事故中的基本问题
  1、学生伤害事故的概念和特点
  教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》第2条是目前对学生伤害事故比较权威的解释。其所指的学生伤害事故是“在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中,以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的,造成在校学生人身损害后果的事故”。
  学生伤害事故具有比较鲜明的特点:第一,事故的责任主体多数是出自疏忽大意、过失、渎职,很少是出自故意伤害的意图。第二,绝大多数的受害者是未满18周岁的无民事行为能力或限制行为能力人,处于此年龄段的人顽皮好动,自我保护能力和预见行为后果能力较差,容易受到伤害,且往往是混合过错。第三,事故处理牵涉多方利益。争议的焦点主要是学校教育管理保护责任履行程度、学校的过错大小、双方混合过错是否存在以及各自过错大小、是否有校外人行使加害行为等。事故处理常常涉及学校、教师、学生、家长、教育行政部门、其他有关单位或者其他加害人。第三,事故处理的直接后果是经济赔偿,承担行政或者刑事责任的比例较小。但是,巨额的赔偿数额让经费不足的学校处于尴尬境地。
  2、学生伤害事故的构成要件
  根据侵权行为法原理,学生伤害事故的构成要件是指导致学生伤害事故发生的侵权人或者相关主体承担学生伤害事故责任的条件。这些条件包括四个方面:⑴责任主体的违法行为是产生学生伤害事故责任的前提。行为的违法性包括作为和不作为。所谓作为是指责任主体实施了法律禁止的行为。如教师的体罚行为、让学生做某项不应当做的事务等。所谓不作为即当法律明确规定责任主体应当履行某项职责或者应尽某项注意义务而责任主体没有履行或者履行不充分时所产生学生伤害事故,那么可以认定责任主体因不作为而构成行为违法。如果没有行为的违法性就无所谓伤害事故。⑵伤害结果是学生的人身权受到伤害。没有伤害的后果,就无需承担赔偿责任。伤害结果包括健康伤害、身体伤害、生命伤害、精神伤害等。⑶违法行为与伤害结果之间具有因果关系。如果学校没有疏于教育、管理、保护义务,那么学校就不承担损害赔偿,只能由侵害人或者侵害人的监护人承担赔偿责任。⑷责任主体主观上有过错。过错包括故意和过失,学生伤害事故主要是主体过失造成的。过失又分为疏忽大意的过失和盲目自信的过失。不论是那种过失,其表征都是没有尽到注意义务,当一般人都应当注意到而责任主体没有注意到则构成重大过失,承担更多赔偿责任。
  3、判断学校具有过错的标准
  对于过错,有主观说和客观说之分,笔者认为,在处理学生伤害事故时,应当依据客观说来判断学校是否有过错。学校作为法人,对于伤害事故的发生不能考察其主观心理状态,相反,如果从学校对于履行法定的教育管理保护学生法定职责(很多法律规定了学校的具体注意义务)的程度来判定学校的过错程度更具有客观性。即使在没有具体的法律规定的情况下,通过采用正常人的合理注意标准也可以判定学校是否有过错和过错的大小。不管是教育行政部门还是人民法院处理学生伤害事故,依据客观说才能具体判断学校是否具有过错以及过错的大小,具有可操作性。当然,学校的注意义务不是一定的,必须针对不同的主体、不同的时间、不同的地域、不同的活动内容而具体分析学校的注意义务。根据目前的法律规定,只要学校尽到法定的或合理的注意义务,学校就不需要承担赔偿责任。
  4、学生伤害事故的种类
  学生伤害事故依据责任承担主体可以分为三种:学校责任事故、学生及其监护人责任事故、第三人责任事故。当然,在后两种事故中,如果学校有部分过错的,仍然要承担与其过错相应的责任。
学校责任事故又可分为:⑴学校管理责任事故,包括校舍及其设施设备事故,学校安全管理事故,饮食管理失职事故。⑵学校教师责任事故,包括教师违反工作规程、职业道德造成的事故,教师体罚学生造成的事故,教师不履行保护义务而发生的事故,教师不履行警示、告诫、制止义务造成的事故等。⑶学校保护责任事故,包括组织活动不安全,对学生身体关照不力,救护不及时,未履行告知监护人义务等造成的伤害事故。⑷其他学校责任事故。
  学生及其监护人责任事故又可分为刑事案件、治安案件、学生违反校纪校规造成的事故、非学校原因的学生自杀自残案件、学生特异体质未告知学校导致的伤害事故等。
  第三人责任事故主要指教职工非职务行为导致学生伤害的事故和学校外部人员对学生的侵害造成的伤害事故。
  三、学生伤害事故法律责任的认定
  1、学生伤害法律责任的归责原则
  根据侵权行为法理论通说,侵权责任的归责原则主要有三种,即过错责任(含推定过错)、无过错责任和公平责任。学生伤害在与学校关系中,学校主要承担过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定,对于无民事行为能力人所遭受的伤害,推定学校或其他教育机构有过错,但是对限制行为能力人所遭受的伤害,学校只承担普通的过错责任。另外,如果是因为校舍及其设施设备事故以及饮食管理失职事故导致学生遭受伤害的,也可以推定学校或者其他教育机构具有过错。目前有些地区颁布的地方规定让学校在没有过错的前提下也承担适当的赔偿责任,这就所谓公平原则。例如《上海市中小学生伤害事故处理条例》第13条规定:“对学生伤害事故的发生,当事人均无过错的,可以根据实际情况,按照公平责任的原则,由当事人适当分担经济损失。”但是,笔者认为,如果让学校或者教育机构承担公平责任可能导致公平责任的滥用,威胁过错责任原则的正义与安全。况且,由法官“按照实际情况”去裁量,必然降低法律的安全性,使得同样的伤害得出悬殊的赔偿数额。如果公平责任尚且不能推广,那么,无过错责任则更不能适用于学生伤害事故中,否则,势必导致学校对学生活动的无限抑制,最终只能培养一群温顺的绵羊。与国家的人才战略背道而驰。
  2、学生伤害的责任承担
  学生伤害的责任承担主体主要有四种。第一种是校外第三人对学生所造成的伤害。例如2010年上半年连续六起的幼儿园、校园凶杀案所造成的学生伤害,当然应当由凶手承担刑事责任和民生赔偿责任,如果学校疏于防范,学校应当承担相应的民事赔偿责任。但是,对于这种特发的凶手案,学校作为教育机构,确实是无力防范。正如温家宝总理所说,这是深层社会矛盾的反应。对于这样的社会矛盾所导致的伤害事故,让学校承担不仅有失公允,而且,学校也不堪重负。对于2010年上半年的六起重大学生伤害事故的处理,没有一起让学校承担赔偿责任也说明了社会的正常判断。第二种是学生之间游戏或嬉闹造成的伤害。学生的好动贪玩的特点,注定学生之间会追逐打闹,一不小心就造成伤害。对于这种伤害,学校只要尽到教育告诫义务,就不应当由学校承担责任,而此时的赔偿责任主体,只能是学生及其监护人。第三种是学生自己不小心造成自己的伤害或者自杀自伤造成的伤害。只要此种伤害非学校因素导致,则只能是学生自己承担损害的后果,而不应当按公平原则让学校再承担责任。第四种即使学校的过错(含推定过错)造成学生的伤害。此种伤害,学校无疑要承担赔偿责任。问题是,学校的教育管理保护的瑕疵固然是导致伤害的原因,但是,对于不同的学生的行为习惯应当要分清其原因力的大小而区别对待。有时冥顽不化的学生真让学校无计可施,这样的学生最易给他人或者自己造成伤害,但往往学校的管理并非无懈可击,如果此时抓住一点,不及其余地让学校承担过大的责任是绝对不利于教育管理和教育事业发展的。所以,保护某一个体利益时,千万不能给整体利益造成伤害。
  四、处理学生伤害事故的法律依据
  1、宪法
  宪法作为国家的根本大法,用了大量篇幅规定公民的基本权利和义务,保护公民的生命财产安全,也保护公民的人格权和身份权。同时,宪法是制定具体法律以保护学生安全的最高宪法依据。
  2、法律
  《中华人民共和国民法通则》第六章第三节对侵权的民事责任作了一般规定,《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、三十九条、四十条对学生的伤害的民事责任作了更为具体的规定。《中华人民共和国未成年人保护法》对未成年人的权利有详细的保护条款。
  3、规章
  《学生伤害事故处理办法》从教育行政部门、学校、学生及其监护人、校外第三人等角度,将学生伤害事故的责任主体,处理办法,赔偿方法以及对事故责任者的处理等都作了具体规定,是目前处理学生伤害事故的主要依据。另外,北京、上海都针对本地区的实际情况就学生伤害事故的处理制定了相应的规章。
  4、司法解释
  为了细化《民法通则》的原则性规定,便于法官具体适用法律,最高人民法院前后出台了三个司法解释,即“民通意见”、“人身损害赔偿解释”“精神损害赔偿解释”。该三个解释,在侵权责任法出台前,有效地指导了各级法院审理学生伤害事故案件。
  五、学生伤害事故的预防
  1、法律保障
  2008年四川汶川地震给人以深刻的教训,据统计,死亡的学生所占比例非常之大,令汶川的父母无法面对。究其原因,就是对于人员高度密集的教室的建筑质量、防震等级没有强制性规定,今年智利同样强度的地震,几乎没有学生死亡,当归功于智利政府对学校建筑的严格要求。它山之石可以攻玉,我国必须尽快从法律层面对校园建筑的建筑质量、消防安全、公共通道设置以及学生活动区域的安全保障等做出强制性规定,并且实现终生责任追究制度。唯有如此,未成年人的安全才能受到有效保障。
  另一方面,学生饮食安全也必须高度重视,法律应当规定供应中小学生饮食实现准入制度,将黑心商贩拒之门外。学校的公共卫生标准也应当更高,因为未成年人的抵抗能力要比成年人弱得多。
  2、强化责任意识
  根据法律规定,教育机构对未成年人具有教育管理保护义务,所以,作为专门的机构,要善于发现可能造成学生伤害的情形,有针对性地教育、告诫、帮助,对有些常发事故应当责任到人,必要时可以向家长发放告知书,并要求家长反馈意见。只有学校及其教师牢固树立安全意识,才能防患于未然。
  3、安全教育常抓不懈
  汶川地震中有一所中学在地震来临时,仅用3分钟就将1800多名学生疏散到安全地带,没有造成一名学生伤亡。该校不仅平时训练学生如何防震、如何防火、如何防溺水,还训练学生如何防范抢劫、强奸、凶杀等暴力性犯罪。事实证明,该校的做法值得在全国推广,杜绝多数学校所做的把安全教育当成应景文章的现象。
  4、学生的自我保护
  每个学生,不仅要懂得生活常识,而且要把安全这根弦绷紧,只有学生自身掌握了应对各种伤害的保护方法,才能切实防止伤害发生。
  总之,对于我们的未来----未成年人,我们不仅从生活上给予照顾,更应当从心理上予以关怀。要从法治建设的高度去规划未成年人的生活道路,学校、社会和家庭都应当担负起各自的职责,让问题学生的问题得以解决,让留守儿童不再孤独,让所有的学生有一个安全、文明的成长环境。唯有如此,中国才能走可持续发展道路。
参考书目:黄乐平:《学生伤害事故处理流程和赔偿标准》,法律出版社2009年版

南京市国有土地使用权挂牌交易实施办法

江苏省南京市人民政府


市政府办公厅转发市国土局关于《南京市国有土地使用权挂牌交易实施办法》的通知

二零零二年三月十二日

宁政办发[2002]37号

各区县人民政府,市府各委办局,市各直属单位:

市国土局拟定的《南京市国有土地使用权挂牌交易实施办法》已经市政府同意,现转发给你们,请认真遵照执行。


南京市国有土地使用权挂牌交易实施办法

 一、适用范围
为进一步加强我市土地市场建设,按照以招标拍卖为主,挂牌交易为辅的原则,对市场竞争性不强的经营性用地出让上的下列土地,经市国有土地使用权招标和拍卖领导小组批准,可纳入挂牌交易程序进行出让:
1、招标、拍卖未成交地块;

2、不适宜招标、拍卖地块。(含3000平方米以下零星地块)

二、操作程序
1、市国土局会市有关部门根据挂牌交易适用范围的规定确定拟挂牌出让地块,报市国有土地使用权招标和拍卖领导小组批准;

2、市规划局对拟挂牌出让地块划定规划红线,拟定规划要点,市国土局与原土地使用者签订交地(拆迁)协议,办理有关拆迁冻结手续、组织测绘、权属调查等工作;

3、市国土局拟定挂牌出让公告及出让方案(包括底价)报市政府批准后实施。挂牌出让地块如系市政府批准的“退二进三”企业原址用地,其底价按政府定价与原企业报价中的高价确定;

4、将地块条件、出让底价、竞价加价幅度等出让条件在土地市场大厅展板、电子显示屏等处进行公告,并发售《挂牌出让文件》。挂牌出让公告期限为30日,公告期截止后不再接受任何报价;

5、有意竞买者应在公告规定的时间内到南京市土地市场管理办公室办理报名手续,填写《竞买报名表》,按规定提交报名材料,经审查符合竞买条件的。缴纳竞买保证金后参与竞买。报名截止时间为挂牌公告期满前3天。竞得者的竞买保证金抵作土地使用权成交价款,未竞得者的竞买保证金在竞买截止之后3日内给予退回(不计利息);

6、竞买人报价必须采用市土地市场管理办公室统一制作的竞价书,进行现场书面报价。竞买报价书一经提交并确认有效后,不得撤回,竞买人对竞买报价书的有关承诺承担全面履行的义务;

7、在公告期内,由市土地市场管理办公室接受竞买人报价,并同时将报价单位、报价金额、报价受理时间及时在土地市场予以公示,每个竞买人均可在满足加价幅度的条件下多次报价;

8、有下列情形之一的,为无效报价书:
(1)报价低于出让底价的;

(2)报价不高于前一轮报价的;

(3)未按加价幅度的有关规定报价的;

(4)报价书未加盖竞买者印章的;

(5)报价书未经法定代表人签署,或虽经委托代理人签署,但委托文件不齐全或不符合规定的;

(6)报价书内容未填写齐全或未按规定的格式填写清楚的;

(7)竞买人一份报价书中有两个或两个以上报价的;

(8)未报名、未缴纳竞买保证金而参加竞买的;

(9)实际竞买地块与报名申请竞买地块不一致的;

(10)按其他规定应属无效的。

9、确定并公布挂牌交易竞买结果;

10、土地使用权挂牌出让成交的,市国土局于成交当日签发《国有土地使用权挂牌出让成交确认书》,竞得者签署《送达回执》;

11、竞得人按《国有土地使用权挂牌出让成交确认书》规定的日期与市国土局签订《国有土地使用权出让合同》,同时缴纳相当于成交价款15%的定金。

三、确定竞买结果原则
公告期限届满,按照以下规定确定竞买结果:
1、在规定时间内只有有一个竞买者,且报 价不低于底价,并符合其他出让条件,则土地使用权由该竞买者得;

2、在规定时间内有两个或两上以上竞买者,土地使用权由高于底价的最高报价者得;

3、在规定时间内无人报价或虽有报价但报价均低于底价,则此次出让不成交。