值得企业老总关注的法律新信息/俞云鹤

作者:法律资料网 时间:2024-06-03 22:37:00   浏览:8929   来源:法律资料网
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值得企业老总关注的法律新信息
——解读修改后的民事诉讼法执行规定


上海广庭律师事务所 俞云鹤



我们企业的老总,平日业务繁忙,头绪纷杂,要求他们对相关的法律新规定都那么了解,是不现实的,也没这个必要。但是,2007年10月28日全国人大常委会审议通过的《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》,却值得各位老总和属下部门经理认真读一读。
多年来,不少法院判决、裁定得不到顺利执行,“执行难”问题成了一大顽症,也是许多企业老总深感无奈的难题。现在,全国人大常委会这一决定,通过修改民事诉讼法,新增了几项新的执行程序方面的法律条文,“执行难”的问题将有望得到解决。
为帮助老总掌握和理解这些与企业利益息息相关的法律新规定,我们愿借“谈法论道”栏目,提供以下“法”、“道”,供企业老总和部门经理作参考。

一、对拒不协助调查、执行的单位主要负责人,可予以罚款、拘留。
【法】 第一百零三条第二款修改为:
人民法院对有前款规定的行为之一(注:指拒不协助法院调查、执行的行为)的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款;对仍不履行协助任务的,可以予以拘留;并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。
【道】 随着我国经济建设的日益发展,相应地发生法律纠纷诉诸法院的案件也日益增多。我们各个行业的广大企业,都会遇上法院前来调查取证或者要求协助执行的事项,这就需要依照民事诉讼法第一百零三条来规范我们企业的行为,履行协助义务。如果拒不履行这一法律义务,企业老总或者部门经理(直接责任者)不仅可能被罚款,而且现在有了新规定,将可能被拘留,暂时失去人身自由。值得老总关注呵!

二、拒不履行生效判决、裁定,个人罚款最高1万元,单位罚款最高30万元。
【法】 第一百零四条第一款改为:
对个人的罚款金额,为人民币一万元以下,对单位的罚款金额,为人民币一万元以上三十万元以下。
【道】 这一新规定,加大了对拒不履行判决或者裁定行为人的处罚力度,对个人由原定最高一千元增为一万元,对单位由最高三万元增为三十万元。现在,如果哪个个人或者单位在法院判决后,仍然能拖就拖,拒不执行,那就要承担罚款乃至拘留的法律责任,到头来仍得被强制执行,于人于己都不利。

三、拒绝报告或者虚假报告的单位法定代表人或者直接责任人员,可予以罚款、拘留。
【法】 新增条文,第二百一十七条:
被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代表人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。
【道】 “执行难”有多方面的原因,其中之一是被执行人隐瞒自己财产,致使法院无从下手执行法律文书。为此,现在新增这一法律条文,规定了被执行人的财产报告程序,如果拒绝报告或者提供虚假的信息的,那么就将面临罚款、拘留的结果。需要特别提醒的是,这一规定明确规定了单位法定代表人、主要负责人或者直接责任人员的法律责任,值得老总关注呵!

四、执行案件信息将纳入社会信用征信体系。
【法】 新增条文,第二百三十一条:
被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。
【道】 被执行人不履行法律文书义务,从根本上说,是一种不讲信用、破坏诚信的行为。为了促进当事人自觉履行义务,推动全社会遵法守信,国家通过这一新增法律条文,明确规定将执行案件信息纳入社会信用征信体系,同时可以公布不履行义务信息,限制责任人出境。这一条文尤其值得企业老总和部门经理仔细权衡,既应当用以律己,也可以用以正人。也就是说,所有企业都应当严肃对待法院判决或者裁决,自觉加以履行,否则可能会“一失足成千古恨”,因小失大,造成个人或者单位的信用丧失,在社会上无立足之地。

五、当事人申请执行期限延长为二年。
【法】 原二百一十九条改为第二百一十五条:
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
【道】 民事诉讼法原二百一十九条将申请执行的期限,规定为双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。这一规定在实践中往往使愿意努力执行判决或者裁定的当事人感到为难,因为筹资需要较长时间,往往因申请强制执行期限太短而影响当事人自动履行义务。另外,不少个人或者单位作为债权人,往往也因不甚了解这一规定,错过了申请执行期限,使自己的合法权益无法再通过强制执行而获得法院保护。因此为了更好地维护法院判决、裁定的尊严,维护当事人的合法权益,新增条文将当事人申请执行期限,无论公民个人或者单位,都统一延长为二年,与诉讼期限相一致。这一条文是值得企业老总关注和高兴的,因为延长了申请执行期限,无论您的企业是债权人还是债务人,在履行法院法律文书时,都得以有比较充裕的时间,来实现你的权利或者履行你的义务了。

六、民事诉讼法新规定自2008年4月1日起施行。
【法】 全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》规定:
本决定自2008年4月1日起施行。
《中华人民共和国民事诉讼法》根据本决定作修改并对章节条款顺序作调整后,重新公布。
【道】 我国民事诉讼法自1991年颁布实施以来,至今巳有16年。现在全国人大常委会通过了第一次修改的决定,主要集中在再审程序和执行程序两方面的规定。由于修改的内容,涉及不少需要重新建立或者进一步完善的法律制度,比如以上提及的执行案件信息纳入社会信用体系制度、被执行人财产报告制度、申请执行期限制度等,需要法院、当事人和社会有关各方面的准确理解和积极作为,因此需要有一个实施准备的时间。各位企业老总和部门经理,也因此可有个学法、懂法、用法的过程。在此,也提醒一下,各位老总可以请属下法律工作部门或者财务部门,利用这段时间清理一下与本企业有关的法院判决、裁定,以便在明年4月1日后按新规定操作,更好地维护自己的合法权益。

各位老总和部门经理,但愿这篇“谈法论道”小文章对您会有所启示,也祝愿你们和所在企业进一步依法运营,兴旺发达!




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南宁市房屋使用安全管理规定

广西壮族自治区南宁市人民政府


南宁市房屋使用安全管理规定

《南宁市房屋使用安全管理规定》已经2005年6月17日市人民政府常务会议审议通过,现予公布,自2005年9月1日起施行。

市 长:

二○○五年七月二十三日


南宁市房屋使用安全管理规定

第一章 总 则

第一条 为加强房屋使用安全管理,保障人民生命和财产安全,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定适用于本市城镇规划区范围内已建成使用的房屋的使用安全管理。

第三条 房屋安全管理应当遵循预防为主、防治结合、定期检查、确保安全的原则。

第四条 市房产行政主管部门是本市房屋使用安全管理的行政主管部门,负责市区范围内房屋使用安全管理工作。

市辖县负责房产管理的部门按照规定职责做好本辖区内房屋使用安全管理工作。

建设、规划、市政、公安、消防、土地、安全生产监督等部门按照各自职责做好房屋使用安全管理工作。

第五条 房产行政主管部门应当加强对房屋使用安全的监督检查,依法建立健全房屋使用安全管理的各项制度。

鼓励单位和个人就存在重大安全隐患的房屋和危害房屋使用安全的行为向房产行政主管部门举报或反映。房产行政主管部门应当及时查处,并将处理结果及时答复举报人或反映人。

第二章 房屋结构安全管理

第六条 房屋所有人、使用人应当按照房屋设计结构和用途,合理使用房屋,保证房屋的整体性和结构安全,并不得影响毗连房屋的使用安全。

第七条 房屋使用过程中,禁止下列危害房屋结构安全的行为:

(一)拆除、破坏承重墙体、梁、板、墩、柱等结构的;

(二)在承重墙体上扩大门窗尺寸、增设门窗的;

(三)将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房间的。

第八条 房屋使用过程中,不得擅自从事下列行为:

(一) 拆改房屋共用设施部位的;

(二)变动建筑主体和承重结构的;

(三)在楼板或者阳台板超标准增大荷载的;

(四)安装设施和设备影响房屋结构安全的;

(五)其他危害房屋结构安全的行为。

确需实施前款行为的,房屋所有人或使用人应当取得房屋原设计单位或按规定取得相应资质等级的设计单位出具的拆改、增设项目的设计文件,并按照设计文件同意的拆改、增设项目和范围施工。

涉及上述拆改、增设项目工程竣工后,房屋所有权人或使用人应当在30日内持设计单位出具的设计文件、竣工验收材料,向房产行政主管部门备案。

第九条 物业管理企业、房屋产权单位应当加强房屋装饰装修过程中的房屋安全监管。发现装饰装修活动影响房屋结构安全的,应当予以制止,并报告房产行政主管部门。

第十条 物业管理企业、房屋产权单位应当对房屋及其附属物的安全进行检查和修缮,做好房屋安全检查、修缮记录,建立房屋安全管理档案。

第十一条 发生自然灾害或火灾事故,危及房屋安全的,房产行政主管部门应当立即组织、指导房屋所有人或者使用人采取安全治理措施。

第十二条 房屋所有人或者使用人应当经常检查房屋的白蚁灾害情况,发现蚁情时,应当及时向具有资质的房屋白蚁防治机构报告,并委托房屋白蚁防治机构检查和灭治。

第三章 房屋安全鉴定管理

第十三条 房屋安全鉴定是对房屋使用安全状况进行鉴别和判定。房屋安全鉴定机构作出的鉴定结论是认定房屋安全状况的依据。

第十四条 房屋所有人、使用人或其他责任人对房屋安全有疑问的,可以申请房屋安全鉴定。

第十五条 房屋出现下列情形之一的,房屋所有人、使用人应当申请房屋安全鉴定:

(一)达到房屋设计使用年限的;

(二)有开裂、倾斜、下沉、软化等明显危险症状的;

(三)住宅房屋改变为餐饮、公共娱乐、洗浴及其它生产经营用房增加荷载的。

第十六条 未经设计单位出具设计文件,擅自进行拆改房屋建筑结构等行为危害房屋结构安全的,房屋所有人或使用人应当申请房屋安全鉴定。经鉴定符合安全条件的,方可继续使用。

第十七条 危险房屋不得进行装饰装修。

有严重损坏症状的房屋确需装饰装修的,应当进行房屋安全鉴定,并按照安全鉴定结论采取修缮加固措施,达到居住和使用安全条件后,方可进行装饰装修。

第十八条 危险房屋不得出租。

出租有危险症状的房屋的,出租人应当向有关部门提交房屋安全鉴定报告。房屋承租人也可对承租房屋提出鉴定申请,经鉴定为危险房屋的,鉴定费用由出租人承担;经鉴定为非危险房屋的,鉴定费用由承租人承担;出租人与承租人对鉴定费承担另有约定的,从其约定。

第十九条 建设项目影响周边房屋安全的,建设单位应当及时向房屋安全鉴定机构申请对施工区周边房屋进行安全鉴定,并按照规定采取安全保护措施。

第二十条 房屋所有人、使用人或者建设单位未按照第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定申请房屋安全鉴定的,由房产行政主管部门通知其限期提出申请;逾期不申请的,房产行政主管部门可指定房屋安全鉴定机构进行鉴定,经鉴定为危险房屋的,鉴定费用由责任人承担。

第二十一条 申请房屋安全鉴定,应当提供下列资料:

(一) 房屋安全鉴定申请书和申请人身份证明;

(二) 房屋所有权证或证明其相关民事权利的合法证明;

(三)法律、法规规定应当提供的其它资料。

第二十二条 房屋安全鉴定机构应当在受理房屋安全鉴定申请之日起5个工作日内进行现场查勘,并在10个工作日内出具房屋安全鉴定文书;有明显险情的,应当立即进行现场查勘检测;情况复杂、鉴定难度较大以及需要延期观察的,可以适当延长期限,但应当将有关情况及时通知申请人。

第二十三条 房屋安全鉴定机构和房屋安全鉴定人员从事房屋安全鉴定时,应当按照有关专业标准、规范进行。

第二十四条 申请房屋安全鉴定时应当按照有关规定支付鉴定费。经鉴定为危险房屋的,鉴定费由责任人或所有人承担;经鉴定为非危险房屋的,鉴定费由申请人承担。

房屋安全鉴定费按物价主管部门核定的标准收取。

第二十五条 房屋安全鉴定工作人员对被鉴定房屋进行查勘鉴定时,房屋所有权人、使用人应当予以配合,不得拒绝或阻挠鉴定工作正常进行。

第四章 危险房屋防治管理

第二十六条 在台风、雷雨季节或遇其他灾害房屋出现险情时,房屋所有人、使用人应当做好排险解危工作。

第二十七条 经鉴定为危险房屋的,房屋所有人、使用人应当及时采取措施解除危险,并视危险程度不同,按照下列规定进行处理:

(一)观察使用。适用于采取适当安全技术措施后,尚能短期使用,但需继续观察的房屋。

(二)处理使用。适用于采取适当技术措施后,可解除危险的房屋。

(三)停止使用。适用于无修缮价值,暂时不便拆除,又不危及相邻建筑和影响他人安全的房屋。

(四)整体拆除。适用于整栋危险确已无修缮价值,需立即拆除的房屋。

经鉴定属于危险房屋的,鉴定机构必须及时发出危险房屋通知书;属于非危险房屋的,应当在鉴定文书上注明在正常使用条件下的有效时限。

第二十八条 异产毗连危险房屋的各所有人,应当按照国家异产毗连房屋的有关规定,共同履行治理责任。

第二十九条 房屋所有人进行抢险解危需要办理各项手续时,各有关部门应当给予支持,及时办理。

第五章 法律责任

第三十条 房屋所有人或使用人违反第七条规定危害房屋结构安全的,由房产行政主管部门责令其停止施工,恢复原状,并对个人处500元以上1000元以下罚款,对单位处1000元以上10000元以下罚款。

第三十一条 房屋所有人或使用人违反第八条规定,未取得设计文件或超出设计文件同意的项目和范围,危害房屋结构安全的,由房产行政主管部门予以警告、责令其停止施工、恢复原状或加固,拒不执行的,可处以1000元以上5000元以下罚款;情节严重的,并可处以5000元以上10000元以下罚款;造成房屋结构、设施损坏的,责令责任人按照规定的标准赔偿损失,赔偿款专项用于该幢房屋的维修与加固。

第三十二条 房产行政主管部门按第二十条规定通知限期申请房屋安全鉴定,房屋所有人、使用人或建设单位逾期未申请房屋安全鉴定的,由房产行政主管部门对个人处以200元以上1000元以下罚款,对单位处以1000元以上5000元以下罚款。

第三十三条 房屋安全鉴定机构有下列情形之一的,由房产行政主管部门通告批评、责令改正,并可处500元以上5000元以下罚款;造成经济损失的,应当承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(一)故意将非危险房屋鉴定为危险房屋而造成损失的;

(二)过失将危险房屋鉴定为非危险房屋,并在有效时限内发生事故的;

(三)无故拒绝、拖延房屋安全鉴定而发生事故的。

第三十四条 房产行政主管部门及其工作人员玩忽职守、滥用职权、不履行房屋安全监督职责的,由所在单位或者上级行政主管部门责令改正,依法给予行政处分并追究行政过错责任。

第五章 附 则

第三十五条 本规定所称危险房屋,是指结构已严重损坏或承重构件已属危险构件,随时有可能丧失结构稳定和承载能力,不能保证居住和使用安全的房屋。

本规定所称房屋安全检查是指对房屋的结构、装饰装修和附属设施的安全可靠程度进行查勘。

第三十六条 本规定自2005年9月1日施行。




论非法证据排除
——一个行政诉讼的视角

中国政法大学法学院2000级14班 刘永峰

[摘要] 非法证据排除是行政诉讼中一项重要的证据规则。本文从实证法的角度论证了广义说的非法证据的概念和内涵,并进而确立了行政诉讼中的非法证据排除的概念,将此作为本文论说的逻辑起点。进一步的,分析行政诉讼中的非法证据排除的意义,试图揭示行政诉讼中确立非法证据排除制度的价值。最后,以概念和价值为基础,从实然和应然两个角度,本着沟通的态度,对我国法证据排除的规定以及完善进行了初步的分析和探讨。
[关键词]非法证据,排除,概念,价值,规定,完善

一、 逻辑起点:何为行政诉讼视野中的非法证据排除?

诉讼必有证据,“证据问题是整个诉讼活动的中心问题”。 所以,证据问题就成为作为三大诉讼之一的行政诉讼的不可不探讨的问题。
同刑事诉讼、民事诉讼一样,在行政诉讼中,法院裁判认定事实不但要靠证据,而且只有经过双方当事人的质证的证据才能作为依据。法官查明事实的过程,也就是运用证据证明的过程。非法取得的证据材料,能否在法庭上作为证据提,能否作为定案的根据,哪些证据可以采信,哪些证据属于非法证据应当排除,这些问题是行政诉讼中最容易发生价值冲突的问题。所以 ,非法证据排除问题就进入了行政诉讼的视野。
显然,要解决行政诉讼中的非法证据排除问题,首先要对行政诉讼中的非法证据的概念和内涵做一清晰的界定。所以,厘清行政诉讼中的非法证据的概念和内涵就成为本文论说的逻辑起点。
那如何界定行政诉讼中的非法证据的概念和内涵呢?
目下,学术界对非法证据的概念和内涵众说纷纭,归结起来不外狭义与广义两种。广义说认为,非法证据只所以不合法,是因为收集或提供证据的主体,证据的内容,证据的形式,收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法,而造成证据不合法;狭义说认为,非法证据是由于法定人员违反法定程序,用不正当方法收集证据材料,而致证据不合法。
笔者认为,应从从实证法的角度平息广义说和狭义说的纷争,确切地界定“非法证据”的概念和内涵。 一、《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称为《行政诉讼法》)第31条规定:“证据有以下几种:(一)书证;(二)物证;(三)视听资料;(四)证人证言;(五)当事人的陈述;(六)鉴定结论;(七)勘验笔录、现场笔录。”该条文规定了行政诉讼证据的七种法定形式,不具备该七种法定证据形式的皆为非法证据。该规定完全可以说明证据的形式不合法即构成非法证据。
二、《行政诉讼法》第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”而该法第34条第二款规定:“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”比较该两个条文,我们可以发现,在行政诉讼中,被告无权向原告和证人收集证据,而人民法院却有此权限,因此,我们认为,收集证据的主体显然深刻影响着行政诉讼中的证据是否合法。所以,收集或提供证据的主体不合法即构成非法证据。
三、最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释第30条规定:“下列证据不能认定为被述具体行政行为合法的证据:(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据;(二)被告严重违反法定程序收集的其他证据。”这一规定显然收集或提供证据的程序、方法不合法即构成非法证据。
四、证据的内容不合法,显然构成非法证据,这是证据法常识,此不详谈。
综上所述,笔者认为,收集或提供证据的主体,证据的内容,证据的形式,收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法,就构成非法证据。
进一步的,通过上面的分析,我们认为,非法证据排除就是符合上述条件的非法证据在行政诉讼实践中不予采纳,排除在定案证据外。

二、 价值终点:行政诉讼中的非法证据排除的意义何在?

经过上面的分析,我们明晰了行政诉讼中的非法证据及非法证据排除的概念和内涵,那么我们为什么要探讨行政诉讼中的非法证据呢?在行政诉讼制度中为什么要建立有关非法证据排除的规则呢?笔者认为主要有以下几个原因:
(一)非法证据排除体现了对人的尊重
对人的关怀始终是法学和良法的终极价值。在法学的视野中,对人的尊重主要体现在对人的生命权、自由权、隐私权的尊重。非法证据排除规则在20世纪初确立。这个规则本身是对非法证据的否定、将通过侵犯个人权利的手段而获取的证据排除在定案证据之外。这样,非法证据排除实际上起到了保护个人权利的权利,体现了对人的尊重。
(二)非法证据排除体现了是宪法至上性的必然要求
宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力。我国宪法第35——43条分别肯认了公民的政治自由、人身自由以及住宅、通信自由等各项权利和自由。在行政诉讼中,非法证据的收集侵犯了公民的自由和权利,违背了宪法的相关规定,所以说,非法证据的排除是维护宪法权威、保障宪法实施的必然要求。
(三)行政诉讼中的非法证据排除是依法行政的要求,也是行政诉讼制度本身的要求。
依法行政要求行政行为的程序合法。在行政行为中,行政机关较之行政相对人,在信息、力量等方面明显处于优势地位,它可以凭借强大的行政权利,违反法定程序,非法介入公民的私权领域,收集行政诉讼的证据,从而客观上形成在行政诉讼中的优势地位。而行政诉讼制度恰恰是:“法院运用国家审判权来监督行政机关依法行使职权和履行职责。” 所以,行政机关违法获取的证据本身就是对行政诉讼制度的本身的误读。

三、 实然与应然:我国法对行政诉讼中的非法证据排除的
规定与完善

在本部分的论述中,一般而言,行政行为的合法性问题是我国行政诉讼中的原告、被告双方争议的焦点,也是行政诉讼中证据主要指向的对象。所以,笔者从行政行为流程中有关证据的主要方面行政调查、行政听证、行政采证三个方面入手,结合我国现行法,来探讨行政诉讼中的非法证据排除问题。

(一) 违反行政调查规则的证据是否应予排除?

行政调查规则包括调查主体,证件主义,法定权限及具体的调查手段、步骤、过程规则,违反这些规则的证据一般要排除。如越权和滥用权利取得的证据,用非法强行搜查等手段和方式取得的证据等。《最高人民法院'关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称为《行政诉讼证据规定》)第58条是对违反行政调查规则的证据是否应予排除问题的原则性规定,该条规定:“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”。该条款将违反行政调查规则的证据的标准限定为两个条件:第一是违反法律禁止性规定。“法律禁止”是指实体法和程序法明文规定不得为之的行为。第二是侵犯他人合法权益的方法。“侵犯他人合法权益的方法”是指获取证据的方法侵犯了他人依法受到保护的法定权利和利益。两个条件只要具备其一就构成违反行政调查规则的非法证据,在行政诉讼中不予采纳。笔者认为:该条款对对违反行政调查规则的证据是否应予排除问题的原则性规定,一是对违反行政程序法的获取的非法证据不予采用,体现了与行政程序法衔接,二者相互配合,对于处于强势的行政权力进行规制,比较好的实现行政诉讼的目的。二是规定采取侵犯他人合法权益的方法获取的证据不予采用,体现了对公民权利的关怀。所以笔者认为,该条款的规定是到位的。
具体而言,《行政诉讼证据规定》第57条规定了违反行政调查规则的证据的几种具体形式:一是严重违反法定程序收集的证据材料; 二是以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料;三是以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。下面笔者具体分析这三种具体形式:
1、严重违反法定程序收集的证据材料。其包括两层含义:一是在行政程序和诉讼程序中,违反了最基本的正当程序。如先裁决后取证、未告知相关权利等。二是在行政程序和诉讼程序中,采用法律、法规、司法解释和规章所禁止的方法收集证据的情形。对此笔者认为本条的规定使行政程序实施有了切实的保障。但对于本条款中规定“严重”二字使本条款明显逊色,这种规定无疑从某种角度上纵容了一般违反法定程序的执法行为,不利于公共利益和公民、法人或者其他组织的合法权益的保护,忽略了对于程序本身体现的正义、公平的价值内涵的关注。更何况,笔者认为不能从程序的违反程度来决定证据是否可以采信。
进一步的,基于行政权力较之于行政相对人力量的强大,基于行政诉讼对行政权力的制约和控制的价值,笔者认为对于行政权力应当严格依法行使,违反法定程序收集的证据都应当排除,无论严重还是轻微。否则,一方面会使执法人员忽视正当程序而不依法行政,滥用行政权力。同时,目下中国行政权力运行的不容乐观的现状确实又逼迫我们更谨慎的思考这个问题——没有什么比公权力的滥用更为可怕!
当然,对于违反法定程序收集的证据都予以排除是有代价的。比如,在行政处罚中,可能会因为一个程序问题,而错失对一个违反规范的人的处罚。一个国家的法治发展进程本身就是以一次又一次小的代价,一次又一次利益的牺牲来换取的。排除非法证据实际上也是国家为了保护当事人的合法权益而舍弃那些原本可以证明案件事实的证据,这本身就是一种代价,一种追求法治的代价。而在我们提倡依法行政的今天,这种代价与依法行政、依法治国,与保障公民权利相比根本是微乎其微的。
所以,我们认为,从法律规范上看,应该明确而严谨,应禁止的必须明确加以禁止,以达到一体遵行的效力;应当明确规定违反法定程序收集的证据都应当排除。
2、以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料。其中包括两层含义:一是以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据不能作为定案的证据,即属于非法证据。二是以偷拍、偷录、窃听等手段获取,但未给他人合法权益造成损害的证据可以作为诉讼的证据使用,即合法证据。
该项规定涉及的取证行为主要有两种:一是行政机关的执法行为,二是自然人的个人行为。笔者认为这一条款的规定弥补了以往行政法对取证手段规定上的不足,进一步完善了行政执法行为。但其中也有不足之处,主要体现在三个方面:一)通过偷拍、偷录、窃听等手段获得的证据不应仅从结果上来加以认定,还应从目的上加以规范,应把二者紧密结合起来,综合考虑。即偷拍、偷录、窃听等手段的使用应符合正当目的,或是为了执法需要,或是为了维权需要,为其他目的而进行的偷拍、偷录、窃听行为,即使取得了违法或犯罪的证据或线索,也不能作为认定的依据,这样以防止该手段在现实生活中被滥用,而对个人的生活和工作构成威胁。二)应规范行政机关采用偷拍、偷录、窃听等手段的审批程序,从程序上把好使用关。对当事人使用该手段的程序作出明确限制,以防止该手段的滥用。三)应在法条中进一步明确他人的合法权益的范围,以便执法中明确判断。秘密取证的情况从目前看仍很复杂,而单纯从本条规定来鉴别证据是否具有合法性仍很“原则”。
3、以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料,是指当事人采用利益引诱的方法,故意捏造虚假情况和歪曲、掩盖事实真相的方法或以不法损害相恐吓以及采用激烈的强制方法所获取的证据。因其手段违反法律的规定,也应予以排除。

(二) 违反听证程序规则的证据是否应予排除?