《婚姻法》解释(三)的三大缺陷

王礼仁

【内容摘要】婚姻法解释三存在三大缺陷，即：1、解释条文内容错误；2、解释条文内容正确，但理论基础错误；3、解释条文的立场错误。这是我国长期以来重财产轻身分的结果。

【关键词】婚姻法解释三；财产法；身份法；身份财产



婚姻法解释(三)有许多亮点，包括我的有些建议和看法也在其中。但我仍觉得不尽完美，还有一些污点或缺点。客观地说，一个司法解释没有缺点是不可能的。关键是如何发现缺点，并加以检讨和改进，以便最终消灭缺点。有鉴于此，笔者将自己所认为之主要缺点列举出来，并稍加分析，以供大家评判。

首先应当指出的是，笔者所说的缺陷，只是一孔之见，有些缺陷在他人看来则是优点。笔者所认为婚姻法解释(三) 之缺陷，归纳起来主要有三个方面：1、解释条文内容错误；2、解释条文内容正确，但理论基础错误；3、解释条文的立场错误。至于其他问题，如解释第15条的规定（属于不解决实际问题，价值不大的规定）等，不在此讨论。

一、解释内容错误

解释内容错误，就是解释条文规定的内容是错误的或者明显不恰当。这种情形在解释中有两处。



（一）解释第1条第2款的规定明显错误



解释(三)第1条第2款规定，婚姻登记瑕疵纠纷通过行政复议或行政诉讼解决。该规定没有选择民事诉讼而选择行政复议或行政诉讼，显然不符合婚姻诉讼的特点和现行法制状况。1、所谓“行政复议”行不通。行政复议法颁布于婚姻法修订之前，修订后的婚姻法对婚姻无效的列举式立法模式，已经排除了通过行政手段撤销婚姻的可能，而且行政复议的功能也不适用涉及确认婚姻关系效力的纠纷。因而，对涉及确认婚姻关系的婚姻登记纠纷，不能适用行政复议法。为此，国务院根据修订婚姻法的规定，在《婚姻登记条例》和有关规定中，均已经取消了婚姻登记机关处理婚姻登记瑕疵纠纷的职能和权力，行政机关已经无权处理婚姻瑕疵纠纷，不能通过行政复议程序解决。2、所谓“行政诉讼”，也不符合婚姻纠纷特点。由于受行政诉讼功能限制，婚姻登记瑕疵纠纷难以通过行政诉讼解决。因而，解释的规定实际上只是一种画饼充饥，在立法形式上作了一种应付性交代，事实上根本不管用，如同一张空头支票。3、婚姻登记是民事登记，婚姻登记瑕疵纠纷是民事纠纷，应当通过民事诉讼解决，解释未予明确，是一种失策。关于该条文的缺陷分析，详见《解释(三)中的空头支票如何兑现？》、《行政复议法不适用涉及确认婚姻关系效力的婚姻登记瑕疵纠纷》等。



（二）“变更监护关系后”才能代为起诉离婚的规定不当



解释(三)第8条规定，“无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理”。该条中规定的“变更监护关系后” ，才能代为起诉离婚的规定不仅多此一举，而且明显不当。

无行为能力人的其他法定代理人代理离婚诉讼，根本不需要变更监护权，上述规定不仅增加诉累，且理论逻辑不通。

无行为能力人离婚诉讼，不能由配偶代理，主要是因为“夫妻之间诉讼，此利益相反”，[1]其配偶不能代理诉讼，而应由其他法定代理人代理诉讼，或者从其他亲属或非亲属中选定或法院指定代理人。这种离婚诉讼代理根本无需以变更监护为条件，国外和我国台湾地区均是如此。

如果他人代理无行为能力人对其配偶提起诉讼，都以变更监护关系为条件，无论是从逻辑上，还是从客观现实来讲，都是行不通的。比如，无行为能力人受到其配偶虐待或遗弃时，无行为能力人的近亲属不是代理无行为能力人起诉离婚，而是代理无行为能力人起诉其配偶停止虐待或遗弃等侵权行为，对此，按照解释规定的逻辑，岂不是也要先变更监护关系，近亲属才能起诉，待打完官司后再把监护权变更给无行为能力人的配偶吗？

如果按照这种逻辑再继续深究，问题就更大了。假如无行为能力人的近亲属没有变更监护关系就不能行使诉权，那无行为能力人的近亲属没有取得监护权，又怎么能够行使变更监护关系的权利呢？按照解释的逻辑，无行为能力人的其他近亲属根本无法取得监护权。

所以，解释的理论经不起推敲，容易给司法造成混乱，徒增当事人诉累和司法负担。实际上，这种诉讼根本不需要以变更监护关系为条件。

1、从实体法和程序看，无行为能力人的法定监护人可以代理起诉离婚，没有法律障碍。2、有的近亲属事实已经在行使监护职能，并不存在监护权争议，没有必要再搞法律形式上的变更。3、监护与代理诉讼，是两个不同性质的法律问题。4、离婚起诉并不一定判决离婚。所谓“受虐待、遗弃”只是一种诉讼事由，是否成立需待审判后确认。起诉后判决不离婚怎么办？5、“夫妻之间诉讼，利益相反”，其性质决定了必须由他人代理。详见笔者《无行为能力人离婚诉讼不需要变更监护权》。

当然，无行为能力人如果存在监护不落实或有争议时，无论是离婚或不离婚，法院都可以依法指定监护人。但这是另一法律性质的问题，它与是否可以提起离婚诉讼没有必然关系。



浅谈建立行政诉讼调解制度的可行性

郭辉


　　和简易程序一样，调解制度也是提高司法效率的重要制度。然而，我国现行行政诉讼法明确规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。”从此，不适用调解被看成是行政诉讼的一大特色，区别于刑事诉讼和民事诉讼。许多教科书还把它作为一种特有的原则，教化成千上万的莘莘学子。行政诉讼真的与调解格格不入吗？行政诉讼真的不需要调解吗？
　　一、调解制度的现实需要
　　事实胜过雄辩。由于我国行政诉讼中调解制度的缺失，使得行政案件当事人达成协商一致的意见后，以撤诉的方式结案，从而使判决结案率在降低，撤诉结案率在急剧提高，且居高不下：1994年撤诉率为44.3%，其中原告主动撤诉率占62.4%；1995年撤诉率为50.6%，其中原告主动撤诉率占54.8%；1996年撤诉率为54.0%，其中原告主动撤诉率占51.7%；1997年撤诉率为57.3%，其中原告主动撤诉率占56.6%；1998年撤诉率为49.8%，其中原告主动撤诉率占60.7%；1999年撤诉率为45.0%，其中原告主动撤诉率占64.6%；2000年撤诉率为37.8%，其中原告主动撤诉率占69.0%.这些大量的撤诉案件，归结起来，无外乎以下几种情况：一是原告起诉后到法院判决之前，认识到行政机关的行政行为没有违法情况，因而主动撤诉；二是被告在诉讼过程中，认识到行政行为违法，改变原行政行为，原告谅解因而撤诉；三是虽然行政机关的行政行为违法，但由于原告的主观原因或经过法官“做工作”，原告撤回诉讼。
　　以上三类情况中，无论哪一种，都有“调解”转“撤诉”的成份，尤其是后两种，本应调解结案而不得不转为撤诉的比例更大。可见，虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，而司法实践中调解却大量存在。最令人担忧的是，这些没有法院主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益；是否存在行政机关以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自愿；是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。
　　为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂。
　　二、 调解制度的可行性
　　设置行政诉讼调解制度，就必须解决行政机关有无实体处分权的前提条件，必须回答建立调解制度是否将因此损害国家利益或公共利益等问题。
　　1、行政机关对行政职权依法享有处分权。实体处分权是调解产生的基础和前提，这是公认的观点。关键问题在于行政机关是否拥有实体处分权。反对建立调解制度的观点认为，行政职权是法律赋予行政机关国家权力，它同时又是一种职责，是职权、责任、义务的统一体，行政机关只有依照法律规定实施，既不可变更，也不可放弃，否则就是失职。由此推论，行政诉讼不宜建立调解制度。
　　初看起来，这种排斥调解制度的观点似乎有一定的道理。但我们千万不能被这种表面的逻辑推理所误导。首先，行政职权的实施方式不是死板固定的，其方式的选择取决于实际的需要。行政机关行使职权固然要遵照法律的规定，否则就是违法。但我们绝不可幼稚地、天真地认为法律的适用就是法律与事实一一对应的过程，法律是针对某一类事实反复适用的，而事实是千变万化的。现代法学理论研究表明，法律规范再严密也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应到可以按图索骥的程度。事实上，适用法律的过程是一个选择的过程，这种选择不仅限于适用具有较大自由裁量空间的法律，“即使在法律条文拘束较强的场合，法律家也不可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，保持原色原味。”这样看来，行政机关依法行使职权，本身就是行使处分权。与民法上民事主体行使处分权不同的是，行政职权的行使要受到更多的法律约束。但不能因为有更多的法律约束就否定处分权的存在。
　　案例：某市开发“花园广场”，拆迁公司为被拆迁户李某提供了甲地现房安置方案，但李某以甲地偏远为由拒绝搬迁，拆迁公司遂申请房管部门裁决，房管部门裁决李某必须在十日内腾空现住房，搬迁至甲地安置房居住。李某不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销行政裁决。在诉讼过程中，经法院和房管部门协调，原告李某在乙地自找了安置用房，并与诉讼第三人达成一致意见，同意以10万元现金补偿安置。按现行法律，原告与第三人只能案外和解，然后向法院申请撤诉结案。如果引进调解制度，效果就不同了，本案原、被告及第三人完全可以达成调解协议：①原告与第三人用10万元现金补偿安置；②被告的行政裁决不予执行。其次，行政法律关系的时代变化，进一步扩大了行政机关处分权的范围。随着福利社会的到来，行政法律关系和行政职能的特征发生了重大变化。行政职能的内容不仅仅是管理，还包括服务。行政法律关系中行政机关与行政管理相对人之间，不再是硝烟弥漫的对抗，往往表现为互相联系的合作，既有管理与被管理关系，又有服务与被服务关系。行政行为的行使过去单方性、强制性很突出，如今却十分注重与行政相对人的合作，行政机关不断寻求与被服务对象的合意。在行政程序中，既然存在着行政行政机关与行政相对人的协商一致，我们就没有理由排斥行政诉讼调解存在的可能性了。