毛坯房与精装修分拆组合销售的法律探讨/武志国

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 04:19:53   浏览:8707   来源:法律资料网
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为了极推广装修一次到位或菜单式装修模式,避免二次装修造成的破坏结构、浪费和扰民等现象,提高住宅装修生产的工业化水平,引导住宅产业现代化快速发展,国家出台了《关于推进住宅产业现代化提高住宅质量的若干意见》(国办发〔1999〕72号)以及《商品住宅装修一次到位实施导则》等文件。购房人直接购买精装房,如果精装质量还可以的话,那么就可以省去了自行装修的麻烦。

一、毛坯(清水)与装修整合,和毛坯(清水)与装修分拆两者的区别

对于将修一次到位的成品房(全装修房)或菜单式装修,房企设计了不同的精装房交易结构,主要包括整合模式和拆分模式。
整合模式,是指房企和购房者只签订商品房买卖合同(约定精装交房标准)。购房款包括了毛坯(清水)房屋和装修工程款两部分,房企开具不动产销售发票。
拆分模式,是指房企安排购房人分别签订《商品房买卖合同》和《委托装修合同》。房屋买卖合同由房企与业主签订,房企承担责任。装修合同由装修公司、房企与买受人(大多数时候房企不参加)签订,装修公司对其质量承担责任。购房人往往根据房企的要求与其指定的装修公司签订《委托装修合同》,如果房地产开发企业自身同时具备室内装修施工资质的,也不排除与房地产开发企业签署的可能性。购房款项被分拆为房款和工程款,房企出具不动产销售发票,装修公司出具房屋装修发票(发票也有可能有比较混乱的安排)。

二、毛坯(清水)与装修分拆的目的

关于为何房地产开发企业将毛坯和精装分拆销售或者毛坯送装修基金的操作,房地产企业的主要目的一般在于以下几种:

(1)所谓的销售概念创新。“毛坯+装修”,房企会有“菜单式服务”等等提法。毛坯房送装修基金的操作手法,给人一种“赠送”或“白给”的感觉,增加项目的卖点。买受人仿似确实很“不理性”,对于一些所谓的营销策略缺乏判断力。

(2)类“价格转移”或准“利润输送”。目的在于规避某种监管或限制。这是一种类“价格转移”的操作手法,比如应对限价,变相加价,争取被认定为“普通商品住房”享受一些优惠等。此等操作,一定程度上可以规避价格限制,或者降低房屋的认定标准进而规避房产税等。

(3)实质目的在于避税。精装修房比毛坯房要多缴营业税、土地增值税,拟将房屋(毛坯房)和装修分开销售,在一定情形下(不是必然能实现税收优化),将毛坯和精装分拆销售可避税(有时对买卖双方都有利可图)。比如,精装修与房屋未分开的,应全额按销售不动产缴纳5%的营业税。如果能够分开,房屋按销售不动产缴纳5%的营业税,精装修按建筑安装交3%的营业税。需要提醒的是,卖毛坯赠精装(款)(在售房赠送过程中,房地产公司赠送是有前提的,这个前提就是受赠人必须购买房屋。属于附有条件、义务的有偿赠送,不属于“无偿赠送”)的安排有时可能带来负面的税收影响,需要与房屋(毛坯房)和装修分开销售模式进行税收对比分析综合判定。

(4)可以提前确认收入。很多房企都是为了年底财务报表好看,需要提前确认收入,如果将毛坯和精装分开,那么毛坯部分的收入在会计角度便于实现提前确认收入。一般来讲,只有在商品房交付时确认收入才是最准确和合理的收入确认时点,如此感觉上“毛坯先交付,精装后交付”的做法(涉及二次交付问题),控制开发节奏,配合招商进展,可以提前确认大部分的收入。

(5)为了转嫁质量责任。其实商品房买卖合同质量类纠纷十之八九都是装修装饰部分的质量问题,主体结构有问题的少之又少。如果将精装房安排成毛坯房买卖和装修施工合同两个行为的话,房屋买卖合同是由购房者和开发单位签订,而房屋装修合同则和开发单位没关系,由购房者和装修公司签订。那么精装部分的质量责任可以转嫁给精装施工单位来承担,把精装施工单位从“幕后”拉到“台前”,此前工程质保和房屋质保是有明确的合同相对性的,房企一直试图把施工单位直接和购房人“搭上火线”。房企的目的“昭然若揭”,买受人与装修单位的装修合同纠纷不会将地产公司实质性地牵扯进去(各方明确约定装修公司与开发单位对出现的问题承担连带责任情形极其罕见)。另外,一些精装行为的一些拆改行为可能涉及违反规划等事宜,不便房企出面。

(6)还有可能是搭售(捆绑销售)行为。由房企开发单位、建材供应商和装修单位三大产业搭建一个平台,构筑产业战略合作上下游产业链,实施住宅集成装修,达到多方共赢。就是房企为了让装修企业获得一定的装修业务,房企从中也分得一杯羹(由于地产公司为装修单位提供了签约机会和实施代收款以及提供施工协调服务,有的收服务费、有的收中介费,名目不一)。房企在《室内装修协议书》当中不承担实质性的义务(代收代付、施工协调等)。

三、毛坯(清水)与装修分拆的法律属性

对于房企将毛坯(清水)与装修分拆的上述行为,国家和地方尚未见到有过相关管理文件,法院也逐渐开始审判此类案件。这中间实质上包含了两类法律关系——房屋买卖和房屋装修。另外如果是房企为购房人之间牵线搭桥,存在居间的法律关系;如果房屋装修款由房企代收代付,则存在代收代付的结算法律关系;如果精修款由房企承担(房企赠送购房者装修基金大礼包),则存在第三人代为给付的法律关系。总之,这种做法目前并不为法律所禁止,因此签订的合同一般是合法有效的。

那么分拆安排,是否应从“实质重于形式”的原则认定为“房屋买卖和房屋装修”属于一个整体的房屋买卖行为呢?《国家税务总局关于销售不动产兼装修行为征收营业税问题的批复》(国税函〔1998〕53号)批复如下:纳税人将销售房屋的行为分解成销售房屋与装修房屋两项行为,分别签订两份契约(或合同),向对方收取两份价款。鉴于其装修合同中明确规定,装修合同为房地产买卖契约的一个组成部分,与买卖契约共同成为认购房产的全部合同。因此,根据《营业税暂行条例》第五条关于“纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产向对方收取的全部价款和价外费用”的规定,对纳税人向对方收取的装修及安装设备的费用,应一并列入房屋售价,按“销售不动产”税目征收营业税。上述“将销售房屋的行为分解成销售房屋与装修房屋两项行为,分别签订两份契约(或合同),向对方收取两份价款、明确约定两份合同为包容关系”的情形界定为一个合同法律关系。当然上述界定是从税法角度确立的,笔者以为,只要没有明确约定两份合同的包容关系,仍倾向认定为属于两个法律行为——销售房屋与装修房屋两项行为,不论两份合同的签署的主体是否相同。

实践操作中,房屋装修比较容易引发纠纷,可能发生购房者认为房企的装修价格显示公平而要求撤销合同,或者购房者主张装修合同违约要求单独解除装修和认同,或者主张装修合同属于承揽合同的性质,购房者要求停止装修并主张解除装修合同等,发生前述情形均可能将房企推向不利后果。如果后期装修公司玩消失或者破产了,则导致购房者要求其承担装修质保责任时无可奈何。


文/武志国 woo_eye@qq.com

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国家土地管理局印发关于在国有企业改革中加强地籍管理工作的若干意见的通知

国家土地管理局


国家土地管理局印发关于在国有企业改革中加强地籍管理工作的若干意见的通知
国家土地管理局



各省、自治区、直辖市及计划单列市土地(国土)管理局(厅),解放军土地管理局,新疆生产建设兵团土地管理局:
为贯彻落实党的十五大报告中关于大力发展多种形式公有制经济的精神,积极配合国有企业改革工作,特制订《关于在国有企业改革中加强地籍管理工作的若干意见》。现印发给你们,请结合当地实际,贯彻执行。

关于在国有企业改革中加强地籍管理工作的若干意见
为贯彻落实党的十五大和《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》(中发〔1997〕11号)精神,配合调整和完善所有制结构,加快国有企业改革,明晰企业土地产权,显化土地资产,保护土地权利人的合法权益,现就企业改革中加强地籍管理工作提出
如下意见:
一、提高认识,配合国有企业改革,加大地籍管理工作力度
各级人民政府土地管理部门要提高认识,积极参与企业改革工作,与企业改革、企业上市的主管部门建立联系制度,及时了解改革、上市的计划,按照企业改革进展的要求,从有利于搞活国有经济,有利于发展多种形式公有制,有利于形成企业独立法人,有利于显化盘活土地资产,有
利于土地权属管理出发,大力加强企业改革中的地籍管理工作,充分发挥地籍管理在核定企业土地权益和确定企业土地权属、土地界址、土地面积、土地价格和土地资产量方面的作用,按照现代企业制度产权明晰的要求,建立起适合企业改革需要,防止土地资产流失的地籍管理制度,使企
业所使用的土地达到“权属合法、界址清楚、面积准确、价格合理”的标准,并在土地产权界定、土地评估、地价确认、变更登记等工作环节中,针对不同改革形式明确加强地籍工作的具体要求,规范并完善企业改革中的地籍管理工作。
二、强化服务意识,建立土地产权查询和鉴证制度
为配合企业改革工作,达到明晰企业土地产权的要求,各地应按照土地登记的职责范围,设立专门渠道和窗口,为涉及企业改革的各方提供土地产权查询和鉴证服务,以保障企业改革各方的土地权益。
企业可凭国家统一制作的土地使用证或经国家土地管理局批准的房地合一证书申请查询和鉴证;涉及企业改革的其他各方可持企业出具的证明或上级主管部门证明申请查询和鉴证。查询和鉴证的内容可包括土地权属性质、土地权利人名称、土地使用权类型、土地界址及面积、土地他项
权利状况、批准或登记的土地用途、批准使用年限、剩余使用年限、土地使用限制以及其它土地条件等。
土地管理部门应在收到土地查询和鉴证申请后的10个工作日内出具查询和鉴证结果。对已完成土地初始登记发证的宗地,应结合登记资料、登记卡和土地利用现状,核对土地证书是否符合国家有关规定、已登记的内容是否发生变化。核查无误的,应在土地证书复印件上加盖公章予以
鉴证;土地证书内容与土地登记卡不一致的,应以登记卡为准出具证明文件;未经登记或有权属争议的土地应出具情况说明文件。凡为企业改革出具的土地登记状况查询和鉴证结果证明文件,必须符合改革前土地使用的实际情况,土地用途分类应当符合《城镇地籍调查规程》的规定。
三、规范操作,准确界定企业土地界址及面积
在企业改革过程中应严格按《城镇地籍调查规程》的要求,按照依法批准的文件资料,对企业用地进行权属调查和地籍勘丈,确定宗地界址,提供规范的宗地图和准确的面积。
对未进行初始登记的企业用地,各地可按企业改革进度的要求,按宗地进行地籍调查、登记发证。权属界线需经相邻宗地使用者共同指界并签字认可,界址点必须设永久性界标,地籍调查要采用解析法测图。有条件的要尽可能利用国家统一坐标系或地方坐标系,没有条件的可施测自由
坐标。
为减轻企业负担,凡已进行了初始地籍调查、确权登记,已发《国有土地使用证》的宗地,改革前可暂不申请土地变更登记,对不符合解析法测量要求完成的宗地图,可在改革中结合宗地分割、合并等重新施测。企业已有符合要求的图件及数据的,土地部门派员确权、验收,并免收测
量费用。
企业改革涉及到宗地分割的,要满足企业改革的要求,并符合《城镇地籍调查规程》的规定,符合用地功能分区。分割界线应尽量与道路等线状地物保持一致,不得只以建筑物或地上附着物实际占地面积进行宗地分割。企业改革涉及的共用宗地,要进行土地使用权面积或权益的相应分
摊。
有权属纠纷的土地应先行解决,以保证用于企业改革的土地权属一致和完整。对一时无法解决纠纷的宗地,可采用将争议部分单独分割划宗另行处理的办法,使进入改革企业的土地权属无争议。
四、显化土地资产,防止土地无价转移、占用和土地资产隐性流失 各级土地管理部门在配合企业改革工作中,要加强土地估价,显化土地价格,坚持土地有偿使用。要制止以各种借口,将国家土地资产无偿占用、转为企业法人财产的行为,要防止与其它评估价格混淆、淡化地价,
使土地资产变相无价转移、隐性流失的倾向。
各地要配合企业改革,加大土地评估力度,除不改变用地条件,经批准仍维持划拨用地性质的土地外,因企业改革涉及土地权属改变、转移和用途变更的,均要进行土地评估。要加强与国资、房产、物价、工商、专利和矿产等部门在评估工作上的协调,认真研究地价与其它资产价格的
衔接及有关技术处理,共同做好评估工作。
五、规范土地估价管理,杜绝行业垄断、重复评估和多头评估
各地在加强土地评估管理过程中,要采取有效措施,防止评估工作中的部门垄断、重复评估和多头评估。
企业改革中除了需出让、划拨及改变出让合同土地使用条件等土地,由土地管理部门确定机构评估外,已成为企业法人财产的土地均应由企业自主委托具有土地估价能力的中介机构评估。要大力推行社会化服务,鼓励竞争。只要具有两名以上的土地估价师、经工商登记准予从事土地评
估、已按规定在土地管理部门备案的中介机构,就可按照国家土地管理局《城镇土地估价规程》及有关规定进行评估工作。土地管理部门除对中介机构的资质、信誉等级进行评测,定期公布,供企业需要时选择外,不应以任何方式干预企业选择中介机构。
各地要大力宣传地价管理及土地评估行业管理政策,帮助企业选择具有土地估价能力的机构评估。凡上市公司的土地及1亿元以上的划拨土地或改变出让合同条件的土地价格评估,应委托具有A级资质的机构评估。企业可按有关规定甄别、选择中介机构,防止个别无能力、无资质的中
介机构越俎代庖进行无效评估,造成多头评估、收费。
为降低企业改革成本,各地要严格执行“先评估,后处置”的土地管理程序,评估土地价格应同时满足土地处置方案审批和办理土地出让、入股、出租及土地变更登记的要求。为防止不规范操作,上市公司涉及的土地,应在评估确认和处置方案批复后,再按土地使用权处置批复办理出
让、出租及变更登记等手续。各评估机构要努力降低地价评估费用,对企业破产、兼并涉及的土地评估,收费标准应降低至土地抵押评估的收费标准。
六、准确界定土地条件,做好估价技术衔接
土地估价的机构和人员,要严格按照《城镇土地估价规程》及有关规定进行评估,并充分考虑不同企业改革的特点和宗地的权利性质、他项权利状况及开发程度、用途等实际情况,合理界定估价对象。
对土地与其它资产分割转让、重组或改变用途和用地条件的,应按改变后的用途、用地条件和实际已达到的开发程度进行地价评估。
对土地与其他资产整体转让、重组,且不改变用途和用地条件的,可按现实土地用途和条件进行土地评估;对土地开发程度的界定,在做好与其它资产衔接的基础上,最少要界定为“宗地外三通和宗地平整”或更高的开发程度;对一些比较特殊的铁路、公路、矿山和堆场用地,可界定
为“宗地外一通、两通或达到开工建设条件”。
对评估宗地上的权利不完整,只具有转让、出租、抵押中某些权利,应按国家规定和宗地实际权利进行宗地条件界定和评估。凡评估宗地上设定有他项权利,影响到宗地地价的,应同时对他项权利进行界定和评估。
对同一宗地中有多种土地用途,且不能进行宗地分割的,可按各用途分摊的土地权益,进行土地评估。对工业厂区中直接为生产服务的内部办公、科研等非社会化服务的设施用地,可按工业用地进行估价。
七、严格把关,优化服务,搞好地价确认
为保障国家、企业和社会等各方面土地权益,土地管理部门要加强对土地评估结果的审核及确认。除改革为股份有限公司和有限责任公司涉及的土地估价结果按《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》由国家或省、自治区、直辖市土地管理部门确认外,凡涉及划拨土地和需改变出让
合同条件的土地估价结果,应按企业隶属关系由同级人民政府土地管理部门进行确认(市辖区及县级以下所属的企业由市、县土地管理部门确认);涉及两个以上县、地市或省份的土地评估结果,应由上级土地管理部门确认。其它土地评估结果土地管理部门可不再进行确认,而是结合土地
变更登记,对交易地价进行审核,并通过行使土地优先购买权、征收土地增值税等措施进行管理。
各地要健全和规范土地估价结果审查确认制度,面向社会,优化服务,确认工作按“报件、初审、确认”程序执行。凡确认有误,造成国有土地资产流失的,当事人应承担相应的行政和经济责任。
初审工作由土地所在地的市、县级土地管理部门承担,初审意见应在收到初审申请后的10个工作日内出具,同时抄报上级机关和确认机关。凡需要由国家土地管理局确认的,省级土地管理部门审阅下级机关的初审意见后,应及时将有关意见报送国家土地管理局,并抄送初审机关。
确认机关应在土地估价结果确认申请材料齐全、手续完备后的10个工作日内予以确认,或分别情况作出要求补充说明、修改估价报告、重新评估、或不予确认的决定。经确认的土地评估结果,是审批土地使用权处置方案、办理处置手续和土地变更登记的依据。
八、加强变更登记,明晰改革企业产权
在企业改革过程中,各地要进一步增强对土地权利人的服务意识,建立和完善土地登记的窗口服务制度,公布登记的各项政策和规定,明确受理变更土地登记的申请条件、申请和办理时限。凡符合规定的,应及时受理申请。
改革企业应按《土地登记规则》规定的时限,及时办理变更土地登记手续。申请登记时,应提交下列文件:
1、申请人身份证明及变更土地登记申请书;
2、符合本意见第二条、第三条要求的土地证书、权属证明或宗地图等产权资料;
3、土地估价结果确认和土地处置方案批复文件;
4、按企业改革后不同用地方式,分别提交出让、转让、租赁等合同或划拨用地批准文件。企业改革后改变原出让合同条件的,还须提交修改后的出让合同。
各地在受理登记申请后,应按《土地登记规则》的规定,对申请人资格、地籍调查结果、各类合同、审批文件等必备权源文件、土地使用年限和用途进行审核,达到“权属合法、界址清楚、面积准确、价格合理”的,报经批准、注册登记,颁发或更换土地证书。登记时除在《土地登记
卡》内按土地使用权类型详细记录外,还应针对企业改革的特殊情况进行专项登记,记载改革后确定的各项土地权利和义务,必要时还可在土地证书上同时做相应的记载。对企业集团应设立专门归户卡,逐宗记载集团的土地资产状况。对跨行政区域组建的企业集团,登记机关还应将其归户
卡复印件报送上一级土地管理部门归户备案。
九、开展专项统计,加强对土地资产的动态监测
各地应加强对土地资产变动、运营、效益的监测与统计,促进土地资产集约化运营、增值、保值。当前,要先开展三个方面的专项统计,一是结合土地评估确认和土地登记,对企业改革中已办理合法用地手续的土地资产变动状况进行专项统计,重点掌握改革前后企业的土地状况;二是
结合变更土地登记,对改革后企业土地资产的变动状况进行监测;三是结合企业的业绩报告及土地资产重估报告,对上市企业和获得土地授权经营的企业进行跟踪统计,重点掌握企业经营中的土地收益及土地资产增值状况等。
各地要根据统计数据,及时进行统计分析,定期向上级报告变更结果,并定期或不定期向政府领导及有关部门通报改革企业土地资产流动、增值、流失等信息,逐步建立改革企业土地资产专项统计制度。
十、配合企业改革,清查规范已改革企业的地籍管理工作
各地要按中发〔1997〕11号文件中关于“国有企业改制为有限责任公司或股份有限公司涉及的原划拨土地使用权,必须经过地价评估,依法实行有偿使用。国有企业改组涉及的原划拨土地使用权,按国家有关规定办理。……国有土地使用权转让,必须依法进行土地权属变更登记
,未经登记的,属于非法转让,要依法查处”的规定,对已改革企业的土地资产管理工作情况进行一次全面调查,摸清情况和存在的问题。对企业改革中存在的不规范行为,要按照企业改革时的土地管理规定,进行规范和处理,办理变更土地登记。
在规范土地资产管理过程中,凡需重新进行土地评估、价格确认的,要以企业改革时的评估期日作为土地评估的基准期日;当原评估价格和重新规范的评估价格不一致时,土地管理部门只应确认重新评估的价格,并据此办理有关手续。









1997年12月30日
试论书证的分类

刘福发


  对于书证,可以从不同角度进行分类。根据法律规定和司法实践,书证可以分为以下几类:
  1.依照书证是否系国家职能部门等行使职权制作,可以将书证分为公文性书证与非公文性书证。凡国家职能部门和单位在法定的权限范围内依职权所制作的文书,包括有关命令、决议、决定、通告、指示、信函、证明文书等,称为公文书。例如,由婚姻登记机关制作和发给的结婚证书、离婚证书,公安机关批准申请加入、退出或恢复中国国籍而发给的证书,房产部门制作和发出的住房证,人民法院制作的判决书、裁定书或调解书,行政管理机关制作的处罚决定书等,如果在诉讼案件中用作证据时,便属于公文性书证。
  公文书必须由依照法律、法规和法令等授权而享有相应职能、职责的机关或其他单位在其职权范围内按照法定程序或方式作出,方具有法律上的效力。这是产生公文书的必要前提和条件。因此,公文性书证在成为书证之前就具有法律上的效力,而非依职权制作的文书不能作为公文性书证来加以使用。如果国家法律、法规对某种文书规定了特定的格式和内容,该文书就必须具备法定的格式和内容,而不得随意加以改变。
  公文性书证具有以下特点:(1)它是制作和发出该文书的职能机关或单位依法行使职权的意思表示。(2)制作和发出该文书,应当具备法定的条件,在法律明确授予的权限范围内,依照法定程序和方式来进行。基于公文性书证的上述特点,凡是由不享有法定权限的单位或国家机关公务人员所制作和发出的文书,或者虽然是公务人员,但所制作或发出的文书与其行使职权无任何联系的,都不能算作公文性书证。
  所谓非公文性书证,是指国家职能部门或其他享有法定职权的单位在其职权范围以外基于正常的功能性运作所需或基于从事某些民事行为的目的所制作的,以及具有民事行为能力和相应责任能力的自然人所制作的有关文书。换言之,非公文书即公文性书证以外的其他书证。它不仅指公民个人所制作的文书,也包括那些行使一定法定职权的机关或者单位在其行使职权范围以外所制作的文书。例如,在普通民事活动中,有关法定职能部门作为平等主体与其他民事主体所签订的各种经济合同以及从事日常的民事流转活动,如国家机关为建造房屋而与建筑单位签订的合同,以及国家机关发出的与其职权无关的信函等。
  2.依照书证的形成是否需要特定的形式、格式和要件,可以将书证分为一般书证与特别书证。凡法律不要求必须具备特定的形式、格式或须履行特定程序,而只是具有明确的意思表示并由当事人签名、填写日期而形成的书证,为一般书证。例如,公民之间因借用钱款而出具的借据,某人领取有关物品的收据,加工承揽特定产品或物品的合同,民事主体之间的买卖合同等。只要此类书证在内容上具有明确的意思表示,即为有效,对这类书证在形式上并无特殊的要求。
  作为一般书证,虽然法律并不要求特定形式、格式或履行特定程序,但就其内容而言,一般仍需具备以下要件:(1)有明确的意思表示。(2)有当事人的签名。(3)有制作该书证的具体日期。凡缺乏以上三个要件之一的,便为具有缺陷的一般书证。这种缺陷,往往影响其证据效力。一般书证从其内容而言必须载明特定的事实,但并不要求具有特定的形式。因此,该种书证更强调其内容的构成要件,而不强调其形式上的特征。
  凡是依照法律规定必须具备特定形式、格式或必须履行特定程序的文书,称为特别书证。例如,公安机关制作的行政拘留决定书,工商行政管理机关颁发的营业执照,国家审判机关依法制作的判决书、裁定书、调解书等。特别书证的形成,必须具备法定条件,具备特定的法律形式,并严格履行法定的制作手续。如结婚证书的制作和发给,必须是申请结婚的男女双方当事人已达到结婚年龄,且该种婚姻完全出于自愿,在法律上不存在禁止结婚的任何情形,并由双方当事人亲自到婚姻登记机关进行结婚登记,在此基础上,经婚姻登记机关审查凡符合规定的,准予登记,并发给结婚证书。又如,有些合同根据法律规定或者当事人双方约定,在签订后还需经过公证,才能发生法律效力。这种需经公证的合同书,就属特别书证。具有法律特殊规定或当事人特别约定的要件,是特别书证形成的前提和基础,也是该种书证区别于一般书证的具体表征。特别书证除了应具备明确的意思表示之外,还强调其外在的形式、格式或形成的程序。
  3.依照书证内容的性质不同,可以将书证分为处分性书证与报道性书证。凡是制作书证的目的是基于设定、变更或消灭一定的法律关系的,称为处分性书证。例如,国家行政机关根据公民、法人的申请而依职权颁发的各种许可证、营业执照,人民法院制作的发生法律效力的判决书、裁定书,民事主体间所签订的民商事合同书,公民个人为处分其财产而制作的遗嘱书、遗赠书等,都属于处分性书证。处分性书证一般是以法律关系主体的处分权为基础的。法律关系主体的这种处分权是处分性书证得以产生的重要前提和基础。如果缺乏这一前提和基础,处分性文书就难以获得产生、变更或消灭特定法律关系的相应效果。在日常生活当中,正因为处分性书证往往与法律关系主体的处分权相联系,所以它是一种特殊的书证形式。
  凡是根据记载或表述的内容,制作者仅用以记录或报道、记载已经发生的或认知的具有法律意义的事实的书证,称为报道性书证。例如,财务账本记载了某单位现金收支情况,医院的病历记载了病人的病情状况,某旅馆的登记簿记载了旅客在该旅馆住宿的事实等。这些书证仅记载某些客观事实的发生和经过,其本身不能引起相应的法律后果,所以属于报道性书证。报道性书证和处分性书证的区别在于,前者仅是对发生的法律事实加以表述或予以保存,而后者的制作目的则是旨在发生、变更或消灭特定的法律关系。
  将书证划分为处分性书证与报道性书证,可以更好地把握书证在诉讼证明中的不同作用。处分性书证所记载或表述的内容与特定的法律后果相联系,即由于这种书证的制作和启用将会引起一定法律关系的发生、变更或消灭,所以,处分性书证对有关法律行为的目的含有明确的意思表示。当处分性文书所涉及法律关系的内容即权利与义务产生争议或纠纷时,这种文书就能够作为反映或确定有关案件事实的重要证据,并具有较强的证明力。报道性书证不是从事某种法律行为的直接产物,而仅是从某种需要出发对特定的具有法律意义的事实予以记录、报道和记载,是制作者对有关客观上已发生事实所得感知、认识而作的记载或表述。因此,报道性书证所表述的内容并不与特定的法律后果相联系,因而其证明力与前者相比是有限的。但是,报道性书证可以作为发现处分性书证的先导和印证处分性书证的证据。例如,通过记载有关民事主体之间存在合同关系的某一会议记录,可以发现当事人之间存在何种权利与义务关系的处分性书证;当处分性书证作为直接证据,对认定当事人之间存在特定权利义务关系的待证事实进行证明时,报道性书证往往可以以间接证据的形式,印证主要待证事实。
  4.依照书证制作方法的不同,可以将书证分为原本、正本、副本、节录本、影印本及译本。原本,是指文书制作人将有关的内容加以记载而作成的原始文本,又称原件或底本。任何书证均有其原本。原本是正本、副本、节录本、影印本、翻译本的最初源流。原本既可以是手写的,也可以是打印的,只要是最初制作的文本而成为书证的,就是原本。在日常生活中,常见的书证原本有反映当事人之间往来的原始信函,载明谈话内容的电话记录原稿,载有当事人双方签字盖章的书面合同,以及反映借款人亲笔书写具有明确表达借款意思表示的借据,等等。由于原本是用于表达文书内容原始状态的客观表现方式,它能在客观上最大限度地反映书证所记载的内容,因此其证明价值极高。
  正本,是依照原本采用全文抄录、印制等方法而作成的内容与原本完全相同,对外与原本具有同等法律效力的文书。除了作成的方式不同外,正本与原本的另一个主要区别是,原本一般由制作人收存或留作存档备查,而正本则发给主受件人保存或使用。
  副本,是依照原本全文抄录、印制,但不具有正本效力的文本。副本书证的作成,旨在使有关单位或个人了解、知悉原本文书的内容。副本通常发送给主受件人以外的其他有必要了解原本内容的相关单位或个人。可见,副本与正本在制作方法上是相同的,不同之处主要在于副本与正本制作的目的和收存主体与发给的对象不同。副本与正本的效力不同之处也主要发端于此,而与证明效力并无直接的关系,故而并不能得出正本在诉讼证明中一定优于副本的结论。
  节录本,是指从原本或正本文书中摘抄其主要内容而形成的文本。与原本相比,节录本只能反映原本的部分内容,由于制作人采用主观的方法对原本加以摘要或节录,其所形成的节录文本在一定程度上影响了它对原本内容的客观的和全面的体现,也不符合原本内容的内在逻辑性以及结构的完整性,因此具有较大的主观倾向。在诉讼活动中,如一方当事人提供节录本,而对方对节录本所记载内容提出质疑时,节录本提供人应提供原本书证,否则将大大削弱其节录本书证的证明效力。由于节录本是就仅需要了解原本中某一相关的部分而制作的,并未充分考虑到原本的全面、详细的内容,所以节录本在证据价值方面的局限性是显而易见的。
  影印本,是指采用影印技术,将原本或正本通过摄影或复制而形成的文书。
  翻译本,是指采用原本或正本语言文字以外的语言文字,翻译原本或正本而形成的文书。
  将书证进行此种划分,旨在说明只有原本才是最初制作的文本,其他如正本、副本等,都是源于原本的书证。在英美法系国家,实行最佳证据规则,除了法定例外情形,书证只能提交原本、原件。在我国的诉讼活动中,提交、收集、调取的书证应当是原件,只有在提交或取得原件确有困难时,才可以是副本、节录本或影印本。
  5.按表现书证内容的方式在外形特征上的不同,可以将书证分为文字书证、符号书证、图形书证。文字书证,是指以文字所记载的内容来证明案件事实的书证。文字书证是最为常见的书证。例如,信函、电报、传单、合同、账册、票据、遗嘱等。在通常情况下,采用文字书证所表达的思想内容较为明确、具体,普通人借助其基本的文化素质,以及正常的思维、理解便能知悉一般文字书证所表达的思想内容。文字书证既包括本国文字,含本国少数民族的文字,还包括外国文字,甚至盲文文字等。因此,除本国文字书证外,其他种类的文字书证通常通过翻译本书证的形式出现。另外,文字书证中也包括行话、俚语、专业术语、暗语,甚至一些犯罪集团内部的“隐语”、“黑话”,等等。因此,对这些特殊的文字书证,应加以认真剖析,以查明其表达的确切含义和思想内容。
  符号书证,是指以符号所表达的特定思想内容来证明案件事实的书证。例如,标记、标识、记号、路标、音符等。在符号书证中,除了一般性符号可以为常人所理解外,那些涉及特殊行业以及具有专业技术性的符号,需要经过专业人员的识别和判断以及结合其他具有关联性的证据来加以认定。
  图形书证,是指以图形、图案所表现的内容来证明案件事实的书证。例如,刑事案件中的侮辱他人人格、毁损他人名誉的漫画,犯罪嫌疑人为实施犯罪而绘制的地形图等;民事案件中产品规格图解、房屋建筑的设计图纸、城区规划建设的示意图等。图形书证既形象又直观,并且往往配有文字加以说明,一般能确切地表达其思想内容。但是,许多图形书证会涉及到一些特殊专业技术领域的知识和经验,使得普通人往往无法正确理解、鉴别其外部特征所表达的内容。因此,对图形书证涉及的特定领域的专业知识,常常需要借助专家来加以鉴别和认定。


北安市人民法院 刘福发