外资并购中的反垄断审查
林涛
[内容提要]
随着《反垄断法》的颁布实施以及相关配套法规及措施的不断完善，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶。本文试对我国外资并购中的反垄断审查（即经营者集中审查）体系作一个简单的总结和梳理，包括外资并购反垄断审查的法律依据、经营者集中定义、反垄断审查执法部门、经营者集中的申报、经营者集中的审查、经营者违法集中的处罚以及经营者提起行政复议及/或行政诉讼。
主题词：外资并购 经营者集中 反垄断审查
2007年8月30日，被誉为“市场经济宪法”的《反垄断法》获十届全国人大常委会第二十九次会议高票通过，并自2008年8月1日起施行；2008年8月3日，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》宣告生效；2008年8月23日，经营者集中的执法部门－－商务部反垄断局（以下简称“反垄断局”）挂牌成立。至此，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶（虽然相关配套法规尚需不断完善），同时也宣告了在我国施行逾五年的包括《外国投资者并购境内企业暂行规定》及《外国投资者并购境内企业的规定》在内的相关反垄断审查条款退出历史舞台。
自《反垄断法》实施以来至2009年3月20日，商务部共收到40起经营者集中申报，反垄断局依法立案审查了29起，目前已审结25起：其中无条件批准23起，附限制性条件批准1起（英博集团公司收购AB公司），禁止了1起（可口可乐公司与中国汇源果汁集团的经营者集中）。可以说，当前中国的反垄断审查（尤其是经营者集中审查）得到了全球各界人士前所未有的关注。笔者结合自身长期从事外资并购的经验，试对我国外资并购中的反垄断审查（即经营者集中审查）作一个简单的总结和梳理。
１. 外资并购反垄断审查的法律依据
1.1 法律：《反垄断法》第四章“经营者集中”;
1.2 行政法规：《国务院关于经营者集中申报标准的规定》;
1.3 部门规章：拟出台（已出征求意见稿）的《经营者集中申报暂行办法》、《经营者集中审查暂行办法》及《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法》等;
1.4 规范性文件：反垄断局出台的《关于经营者集中申报的指导意见》及《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》等。
２. 经营者集中定义
反垄断法及相关配套法规中并未对经营者集中作出直接定义，而是用列举的方式规定了经营者集中的三种方式：
2.1 经营者合并;
2.2 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
2.3 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
根据《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》的规定，上述“取得对其他经营者的控制权”包括：（一）取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产；（二）虽未取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产，但通过取得股权或资产以及通过合同等方式，能够决定其他经营者一名及以上董事会成员和核心管理人员的任命、财务预算、经营销售、价格制定、重大投资或其他重要的管理和经营决策等。 此外，该征求意见稿还规定：“两个或两个以上经营者共同设立一个新的企业，构成《反垄断法》第二十条所称的经营者集中”。
3. 反垄断审查执法部门
《反垄断法》实施之前，商务部和国家工商总局共同承担外资并购反垄断审查的执法工作；《反垄断法》施行之后，根据国务院职能分工，商务部是负责经营者集中审查的执法部门，反垄断局具体承办这项工作[商务部、国家工商总局、国家发改委三部门分工执掌反垄断执法权，分别负责对“经营者集中”、“滥用市场支配地位”和行政垄断及价格垄断行为的执法。国家发展和改革委员会已成立价格监督检查司，负责“依法查处价格违法行为和价格垄断行为”；国家工商行政管理总局成立了反垄断与不正当竞争执法局，负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外)]。
值得注意的是，根据反垄断法第三十一条的规定：对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。根据笔者的理解，该等“国家安全审查”与反垄断法并无直接关系，其职能将由发改委、商务部等部委组成的部际联席会议来共同承担。
4. 经营者集中申报标准
《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定：经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：
4.1 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
4.2 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
营业额的定义及计算办法，《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》已作出具体规定。
应注意的是，即使经营者集中未达到上述规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断局也应当依法进行调查，商务部目前已公布了《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法（草案）》的征求意见稿。
5. 经营者集中申报主体
根据《关于经营者集中申报的指导意见》：经营者合并方式的集中，由参与合并的全部经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权或施加决定性影响的经营者申报，其他经营者予以配合。 申报人可以自行申报，也可以依照有关规定委托他人代理申报。
6. 经营者集中申报文件
申报的文件、资料包括但不限于如下内容（具体内容及细节应参照商务部反垄断局《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》）:
6.1 申报书。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期。申报人身份证明或注册登记证明，境外申报人须提交当地有关机构出具的公证和认证文件。委托代理人申报的，应当提交经申报人签字的授权委托书。
6.2 集中对相关市场竞争状况影响的说明。包括：集中交易概况；相关市场界定；参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；主要竞争者及其市场份额；市场集中度；市场进入；行业发展现状；集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响；集中对相关市场竞争状况影响的效果评估及依据；有关方面的意见，如地方政府和主管部门的意见等。
6.3 集中协议。包括：各种形式的集中协议文件，如协议书、合同以及相应的补充文件等；支持集中协议的各类报告，如集中交易的可行性研究报告、尽职调查报告、行业发展研究报告、集中策划报告以及交易后前景发展预测报告等。
6.4 参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。
6.5 反垄断局要求提交的其他文件资料。
7. 经营者集中豁免申报
杭州市中小学校学生伤害事故处理条例
浙江省杭州市人大常委会
杭州市中小学校学生伤害事故处理条例
(2002年10月11日杭州市第十届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 2002年12月20日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第四十次会议批准 自2003年2月1日起施行)
第一条 为了积极预防、妥善处理中小学校学生人身伤害事故，保障中小学生和学校的合法权益，维护正常的教育教学秩序，根据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国未成年人保护法》等有关法律、法规的规定，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条 在本市行政区域内的中小学校(以下简称学校)教育教学活动期间发生的中小学生人身伤害或者死亡事故(以下简称学生伤害事故)的处理，适用本条例。
第三条 学生伤害事故的处理应当合法、公正、及时，做到事实清楚、责任明确、处理得当。
第四条 各级教育行政部门应当加强对学校的管理，指导和监督学校落实预防学生伤害事故的有关措施，指导和协调学生伤害事故的处理。
其他行政部门应当按照各自职责，积极配合教育行政部门的工作。第五条 学校的举办者和学校应当根据国家和省、市有关规定，确保教育教学和生活的设施、设备符合安全标准。
学校在进行教育教学活动的同时，负有对学生进行安全教育、管理和保护的职责。
学校应当教育和监督教职员履行职责，根据实际情况采取必要措施，预防和消除教育教学环境中存在的安全隐患；按照学生不同年龄的生理、心理以及教育特点，建立健全各项管理和保护学生的规章制度。
第六条 学生应当遵守学校的规章制度和纪律；在不同的受教育阶段，应当根据自身的年龄、认知能力和民事行为能力，避免和消除相应的危险。
第七条 未成年学生的父母或者其他监护人(以下简称监护人)应当依法履行监护职责，对学生进行安全教育、管理和保护。提倡学生自愿参加意外伤害保险。
第八条 为学校组织安排教育教学活动提供场所、设施的单位和个人，应当建立、健全各项安全保障措施。活动场所和设施应当符合安全标准。学校应当加强监督、检查。
第九条 对学生伤害事故的发生有过错的责任人，应当按照过错责任原则依法承担与过错相应的责任。法律另有规定的从其规定。
第十条 下列情形之一造成的学生伤害事故，学校应当依法承担责任：
(一)学校管理制度有疏漏，或者管理混乱，存在重大安全隐患，未及时采取补救措施的；
(二)学校使用的教育教学和生活设施、设备不符合国家、省、市安全标准的；
(三)学校对场地、房屋和设备等维护、管理不当的；
(四)学校组织教育教学活动，未按规定对学生进行必要的安全教育的；
(五)学校组织教育教学活动，未采取必要的安全防护措施的；
(六)学校向学生提供的食品、饮用水以及玩具、文具或者其他物品不符合有关的卫生、安全标准的；
(七)学校组织安排的实习、劳动、军训、体育运动等体力活动，超出学生一般生理承受能力的；
(八)学校组织体检获取学生身心异常或其他可能危及学生人身安全的有关信息，未及时告知学生本人或未成年学生监护人的；
(九)学校已知学生有不适应某种场合或者某种活动的特异体质、异常心理状态或特殊疾病，未予以必要照顾的；
(十)学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的；
(十一)对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息，学校发现或者知道，但未及时告知未成年学生的监护人，导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的；
(十二)学生伤害事故发生后，学校未及时采取相应救护措施致使损害扩大的；
(十三)教职员侮辱、殴打、体罚或者变相体罚学生的；
(十四)学校知道教职员患有不适宜担任教育教学工作的疾病，但未采取必要措施的；
(十五)教职员擅离工作岗位、虽在工作岗位但未履行职责，或者违反工作要求、操作规程的；
(十六)应当由学校承担责任的其他情形。
第十一条 下列情形之一造成的学生伤害事故，学校已履行相应职责，行为并无不当的，不承担责任：
(一)学生自行上学、放学或返校、离校途中发生的；
(二)学生自行外出、自行组织活动或者违反学校规章制度擅自离校期间发生的；
(三)在放学或放假期间，学生自行到校活动或者自行滞留学校期间发生的；
(四)学生有特异体质、异常心理状态或特殊疾病，学生或未成年学生监护人未告知学校的；
(五)学生突发疾病，学校及时采取救护措施的；
(六)学生自我伤害造成伤残、死亡的；
(七)学生自身或者学生之间原因造成的；
(八)学生违反学校纪律与规章制度，经学校教育拒不改正，实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人安全的行为的；
(九)在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的；
(十)学校和学生以外的第三人造成的；
(十一)教职员在校外实施与其职务无关的个人行为引起的；
(十二)不可抗力造成的；
(十三)依法不应当由学校承担责任的其他情形。
第十二条 学生伤害事故完全由学校的过错造成的，学校应承担全部责任；受害人及监护人也有过错的，学校可根据受害人及监护人过错程度相应地减少责任；由学校和学生双方以外的第三人过错造成的，应由第三人承担责任。
第十三条 学生伤害事故由学校教职员在履行职务中的故意或者重大过失造成的，学校承担赔偿责任；学校可以对造成事故的教职员行使追偿权。
第十四条 对学生伤害事故的发生，当事人均无过错的，可以根据实际情况，由学校或另一方当事人对受伤害学生给予适当的经济补偿。
第十五条 学生伤害事故发生后，学校应当根据现有条件和能力，及时采取措施救护受伤害学生，并有效保护事故现场，保全相关证据，及时通知受伤害学生的父母或者监护人以及有关部门。
第十六条 学生伤害事故发生后，学校应当在二十四小时内将有关情况报告主管教育行政部门。属于重大安全事故或治安、刑事案件的，学校应当立即报告主管教育行政部门及有关部门，主管教育行政部门接到报告后，应当按照有关规定立即报告同级人民政府和上
一级教育行政部门。
第十七条 学生伤害事故发生后，学校应当及时成立事故处理小组或者指派专人负责事故的处理工作。
当事人可以自愿协商处理学生伤害事故。
第十八条 本市设立学生伤害事故处理调解机构，受理属本条例调整范围内的各类学生伤害事故。调解机构由有关部门人员组成，具体事务由市教育行政部门负责。
第十九条 当事人不愿协商或者协商不成的，可以要求学校主管教育行政部门或调解机构调解；主管教育行政部门或调解机构应当自受理之日起六十日内结束调解。
第二十条 当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以依法向人民法院提起诉讼。
第二十一条 学生伤害事故的赔偿范围和标准依照有关法律、法规或者国家有关规定确定。
学生伤害事故的责任人不承担解决受伤害学生及其亲属的与学生伤害事故无关的事宜。
第二十二条 教育行政部门以市或者区、县(市)为单位组织学校参加校方责任保险。
学校投保责任险的，所需经费由学校的举办者列入教育经费预算，以学校为单位支付。
第二十三条 市本级和各区、县(市)依法设立学生伤害事故专项资金。
专项资金的筹集和使用办法，由同级教育行政部门会同财政部门制定，但不得向学生摊派或者变相摊派。
第二十四条 教育行政部门未履行相应职责，对学生伤害事故的发生负有责任的，由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员分别给予相应的行政处分；有关责任人的行为构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
对学生伤害事故负有责任的教职员，教育行政部门或者学校应当给予批评教育或者行政处分；违反法律、法规规定的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十五条 在学生伤害事故的处理中，任何人不得侮辱、殴打教职员和学生，不得侵占、破坏学校房屋、设施和设备，不得扰乱学校正常的教育教学秩序。
违反前款规定的，由公安机关予以制止，并可依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚；造成人身及财产损失的，责任人应当承担损害赔偿责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十六条 本条例下列用语的含义是：
(一)中小学校，是指本市行政区域内符合本市学校设置条件，经市或者区、县(市)主管部门批准的公办和民办的全日制小学、初级中学、高级中学、完全中学、中等专业学校、中等职业学校、中等技术学校和其他中等及以下教育教学机构；
(二)学生，是指第(一)项范围中在校的学生；
(三)教职员，是指第(一)项范围中的校长、教师以及学校的其他职工(包括临时工)；
(四)教育教学活动期间，是指在校内与教育教学相关的活动期间和寄宿制学生住宿期间，以及学校组织安排的校外活动期间；
(五)人身伤害，是指肢体残疾、组织器官功能障碍及其他影响人身健康的损伤。
第二十七条 本条例自2003年2月1日起施行。
本条例施行前已处理完毕的学生伤害事故，不适用本条例。