合同形式(书面、口头或其他形式)的认定/戚谦

作者:法律资料网 时间:2024-05-26 12:48:41   浏览:9308   来源:法律资料网
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为正确理解和适用合同法的几个关键环节,做好公司法律风险防范,河南成务律师事务所的戚谦律师现就合同法律风险防范技巧的实务所存在的疑难问题逐一解读,以飨大家。

  ▲戚谦合同法律风险防范技巧•合同订立系列之二
合同形式(书面、口头或其他形式)的认定


一、合同的形式种类
对于合同的形式,《合同法》第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”
1、所谓书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
★公报案例:
会议纪要属于合同的书面形式以及能作为确定合同当事人权利义务的依据。会议纪要可以作为合同附件看待,可以归入《合同法》第11条规定的“等”的范畴。
“当事人在履行合同过程中,就有关事项协商所形成的《会议纪要》可以作为确定当事人意思表示的依据。”——《最高人民法院裁判意见精选》第188页,参见:程新文:《法人共同侵权行为的认定与处理——上海新华房地产发展公司、上海仲义建设实业有限公司、上海申马铜业科技股份有限公司与上海通海房地产实业有限公司、上海闵行房地产发展有限公司、上海莘闵房地产有限公司、上海闵行房地(集团)有限公司、上海闵行置业发展有限公司财产损害赔偿纠纷上诉案》(一审:上海市高级人民法院2004)沪高民一初字第1号;二审:最高人民法院(2005)民一终字第42号民事判决书)

2、口头形式是指当事人面对面地谈话或者以通讯设备如电话交谈达成协议。 除了书面形式和口头形式,合同还可以其他形式成立。
3、至于“其他形式”的认定,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二条明确规定:“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”

二、“其他形式”的法律依据
1、《合同法》
第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
通说认为,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同。在未采用书面形式之前,应当推定合同不成立。如果合同已经履行,就应当认定合同成立。——胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第68页;江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第28页。
第三十七条 采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。(链接:第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。)
“书面形式应当采用,但并不绝对,关键在于是否形成了合意。而且,不同的形式之间如果有交叉、混合,还要结合《合同法》第36、37条的规定来理解。”——最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用P23
★需要注意的是:适用《合同法》第37条规定必须具备三个要件:一是采用合同书形式订立合同,二是一方当事人没有签字或者盖章,三是没有签字或者盖章的一方当事人已经履行主要义务(而非权利)。

第二百一十五条 租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。
第二十二条 承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
所谓以行为承诺,如果要约人对承诺方式没有特定要求,承诺可以明确表示,也可由受要约人的行为来推断。所谓的行为通常是指履行的行为,比如预付价款、装运货物或在工地上开始工作等。如甲写信向乙借款,乙未写回信但直接将借款寄来。
但是,如果没有事先的约定,也没有习惯做法,而仅仅由要约人在要约中规定如果不答复就视为承诺是不行的。《国际商事通则》在对这个问题的解释上举了两个例子,很能说明这个问题。其一:甲和乙之间的供酒合同12月31日到期,甲要求乙提出续展合同的条件。乙在其要约中规定“最晚在11月底以前,如果我方未收到你方的答复,我方将推定你方同意按上述条件续展合同”。甲发现乙所建议的条件均不可接受,因此未予答复。这样,当事人间未能达成新的合同,先前的合同到期失效。其二:在一项长期供酒协议中,乙惯常接受甲的订单不需要明确表示承诺。11月15日,为准备新年向乙订一大批货。乙既没有答复,也没有按要求的时间供货。此时乙违约了,因为根据当事人间业已建立的习惯做法,乙的缄默视同对甲的订单的承诺。

2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法》解释二):“第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”
“法律另有规定”:借款人合同、融资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同等;保证合同、土地使用权出让合同。
公报案例:
“当事人之间虽不存在书面合同形式,但双方之间发生的以施工为内容的权利义务关系是客观存在的,符合法律规定的合同内容,因此,它们之间存在事实上的法律关系。”
——最高人民法院(1999)民终字第130号民事判决书(《内蒙古包头稀土高新技术开发区管理委员会、内蒙古包头稀土高新技术产业开发区科技创业服务中心与包头润华永庆建筑公司、包头市第二建筑工程有限公司工程款结算纠纷上诉案》)

3、其他形式的合同,即默示的民事行为是通过行为来表达的。
(1)对于默示的积极行为,适用于广泛的民事活动中。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第66条规定:一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示。
《合同法》第22条规定:承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 第三十七条规定:采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
(2)对于默示的消极行为,《民法通则》第66条规定,本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。《合同法》第47、48条关于限制民事行为能力人与无权代理订立合同中,相对人可以催告被代理人在一个月那日予以追认,被代理人未作表示的,视为拒绝追认。

4、其他形式的合同也存在要约和承诺,此外,当事人通过履行行为改变约定也时有发生。例如,当事人约定合同经公证后生效,但事实上双方当事人在没有送去公证的情况下已经开始履行合同。

5、实践中,要注意把握其他形式与合同成立的关系。至于合同是否成立,取决于双方当事人从事的行为能否表明达成了合意,即对合同主要条款(当事人名称或姓名、标的和数量)达成一致意见。如果从双方的行为能够推定出合同主要内容或者说能够推定出合同主要条款,能够推定出要约和承诺的,应该视为合同成立。


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中华人民共和国政府和希腊共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定

中国政府 希腊政府


中华人民共和国政府和希腊共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定


  中华人民共和国政府和希腊共和国政府(以下简称“缔约方”)
  愿在长期基础上为彼此间的相互利益加强两国之间的经济合作;
  旨在为缔约任一方投资者在缔约另一方领土内的投资创造良好的条件;
  认识到根据本协定鼓励和保护投资将激发在这方面的积极性,
  达成协议如下:

  第一条 定义
  本协定内:
  一、“投资”系指缔约一方的投资者依照与实施本协定有关的缔约另一方的法律和法规要投入并经缔约另一方允许的各种资产,特别是,但不限于:
  (一)动产和不动产,以及任何其他财产权利,如抵押权、留置权或质权;
  (二)公司的股份、股票和债券以及任何其他形式的公司参与;
  (三)贷款、金钱请求权或根据合同具有财产价值的行为请求权;
  (四)知识产权和工业产权,商誉、工艺流程和专有技术;
  (五)依照法律合同赋予的经营特许权,包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权
  (六)缔约一方领土内的承租人依照其法律和法规根据租赁合同支配的物资。
  二、“收益”系指由投资产生的款项,特别是,但不限于,利润、利息、资本利得、股息、使用费和其他费用。
  三、“投资者”
  (一)在中华人民共和国方面,系指具有中华人民共和国国籍的自然人和依照中华人民共和国法律设立并在其领土内具有往所的经济实体。
  (二)在希腊共和国方面,系指依照希腊法律具有该国国籍的自然人和依照希腊法律组成并在其领土内具有住所的法人。

  第二条 促进和保护投资
  一、缔约一方在其领土内促进缔约另一方的投资者的投资并根据其法规接受此种投资。
  二、缔约一方的投资者在缔约另一方领土内投资应始终受到公正和公平的待遇和充分的保护和保障。
  三、投资形式的变化不影响其作为投资的性质,但该种变化不得与有关缔约方的法律和法规相抵触。
  四、投资所产生的收益和经批准的再投资以及由此而产生的收入享有和初始投资同样的保护。
  五、缔约一方应依照其关于自然人的入境、停留和工作的法律和法规为在其领土内从事与投资有关活动的缔约另一方投资者提供协助和为其获得签证和工作许可提供便利。
  六、缔约方应当恪守其对于缔约另一方投资者的投资可能承担的任何其他义务。

  第三条 最惠国条款
  一、缔约任何一方在其领土内给予缔约另一方投资者全部或部分拥有的投资的待遇不应低于其给予任何第三国投资者的投资的待遇。
  二、缔约任何一方在其领土内给予缔约另一方投资者在其与投资有关的活动方面的待遇,不应低于其给予任何第三国投资者的待遇。
  三、上述待遇不涉及缔约一方因下述情况而给予第三国投资者的特权和优惠:
  (一)因是关税或经济同盟、共同市场、自由贸易区或类似组织的成员或准成员;
  (二)因双重征税的协定或有关税收的其他协定。

  第四条 征收
  一、只有在下列条件下,缔约任何一方的投资者在缔约另一方领土内的投资方可被征收、国有化或被采取与此种征收或国有化效果相同的其他措施:
  (一)根据国内立法采取的措施是为了公共利益并且按照适当的法律程序;
  (二)此种措施明确并且是非歧视性的;
  (三)此项措施伴有公平补偿及其支付不应有不适当迟延的规定。
  二、此种补偿应等于本条第一款所指的措施发生或其为公众所知前一刻受影响的投资的价值,补偿应当按价值确定之日的汇率以可兑换货币自由地从该缔约方转移。该种补偿的计算应使投资者处于未被采取本条第一款所指的措施时相同的财政地位。此种补偿应根据普遍接受的国际方式计算。补偿的转移不应迟延并且应包括至支付之日按适当利率计算的利息,其金额应受到依照国内立法根据适当法律程序审查。

  第五条 损失补偿
  一、缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资,因缔约另一方领土内发生战争或其他武装冲突、革命、全国紧急状态、暴乱、起义或骚乱而受到损失,缔约另一方如果予以恢复、赔偿或其它处理方面的待遇,不应低于其给予任何第三国投资者的待遇。由此产生的支付应可以自由转移。
  二、在不损害本条第一款的情况下,缔约一方的投资者在缔约另一方领土内,在上面所述事态下,遭受损失,是由于:
  (一)缔约另一方的军队或当局征用了他们的财产;
  (二)缔约另一方的军队或当局非因战斗行动或情势必须而毁坏了他们的财产;
  应予以恢复或补偿,由此发生的支付款项应能自由转移。

  第六条 投资和收益的汇回
  一、缔约各方应根据其关于外汇管理的法律和法规保证缔约另一方投资者自由转移投资及其收益。此种转移应按照其有效的关于兑换的法规,以投资者与有关缔约方同意的可自由兑换货币依照转移之日的汇率,不迟延地实施。
  二、此种转移包括,特别是,但不限于:
  (一)资本及维持或增加投资所需的追加资金;
  (二)利润、利息、股息及其他经常性收入;
  (三)贷款的偿还款项;
  (四)提成费和其他费用;
  (五)投资的全部或部分销售或清算收入。

  第七条 代位
  如果缔约一方或其指定的代理机构根据对其投资者在缔约另一方领土内的投资提供的非商业风险的担保作了支付,缔约另一方应承认该投资者的全部权利或请求权按照代位原则转让给了缔约一方或其指定的代理机构。
  代位的权利或请求权不应超过原投资者的权利或请求权。
  缔约一方或其指定的代理机构也应承担与该项投资有关的义务。

  第八条 适用
  本协定也应适用于生效前缔约任何一方投资者依据缔约另一方的法律在缔约另一方领土内的投资。

  第九条 缔约双方之间的争议
  一、缔约双方对本协定的解释或适用所产生的争议,应尽可能通过外交途径解决。
  二、如果自双方协商之日起六个月内不能解决争议,应根据缔约任何一方的要求,将争议提交仲裁庭。
  三、仲裁庭应按下述方式专门设立。缔约任何一方应各委派一名仲裁员,该两名仲裁员应协商推举一名第三国国民为首席仲裁员。两名仲裁员应在自缔约任何一方通知缔约另一方要求将争议提交仲裁庭之日起三个月内委派,首席仲裁员应在五个月内指派。
  四、如果在本条第三款规定的期限内未作出必要的委派,而又无其他约定,争议任何一方可以提请国际法院院长作出必要的各项指派。如果国际法院院长为该争议任何一方的国民或因其他原因不能履行此种职责,则应请求副院长作出必要的指派。如果副院长为争议任何一方国民或因其他原因不能履行此项职责,则应依次请求非争议任何一方国民的国际法院资深法官作出必要的指派。
  五、仲裁庭应在尊重法律、特别是本协定以及缔约方间其他有关协定和普遍承认的国际法规则和原则的基础上作出裁决。
  六、除缔约双方间另有约定外,仲裁庭应自行制定其仲裁程序。
  七、仲裁庭的裁决应以多数票作出。此种裁决应是终局的,对双方均有拘束力。
  八、缔约各方应承担各自委派的仲裁员及其出席的费用。首席仲裁员的费用及其它费用由缔约双方平均负担。

  第十条 投资者与东道国之间争议的解决
  一、缔约一方的投资者和缔约另一方有关前者的投资后者一方在本协定项下的义务的争议,应尽量由争议双方友好解决。
  二、如该争议在自任何一方要求友好解决争议之日起六个月内未能解决,该投资者既可将争议提交缔约一方有管辖权的法院,如果争议涉及第四条所述的补偿款额,也可提交国际仲裁庭。投资者和缔约一方的任何其他争议只有经双方同意,才可提交国际仲裁庭。缔约任何一方在此声明接受该仲裁程序。在后一种情况下,第九条第三款到第八款经细节上作必要修改应予以适用。尽管如此,仍应请求“解决投资争端国际中心”秘书长作出必要的任命,仲裁庭应当按照当时有效的联合国国际贸易法委员会的仲裁规则决定其仲裁程序。裁决应当具有拘束力并且按照国内法执行。
  三、在仲裁或执行裁决过程中,争议涉及的缔约一方不应对缔约另一方的投资者有关全部或部分的损失按照保险合同所得的补偿提出异议。
  四、如缔约双方均成为一九六五年三月十八日华盛顿《解决国家和他国国民之间投资争端公约》成员国,本条第一款所述缔约任何一方和缔约另一方投资者间的争议,经双方同意,可提交“解决投资争端国际中心”通过调解或仲裁解决。

  第十一条 其他规则的适用
  如果缔约任何一方的法律的规定或缔约双方间现存的或以后确立的国际法义务包含给予缔约另一方投资者的投资比本协定更为优惠的待遇的规则,那么,不论其为一般的或具体的,该更为优惠规则应从优适用。

  第十二条 协商
  缔约双方的代表在必要时应就影响本协定实施的事宜进行协商。此种协商应当应缔约任何一方的提议举行,时间和地点应通过外交途径商定。

  第十三条 生效、期限、终止
  一、缔约一方应通过缔约另一方业已完成使本协定生效所需的国内程序,本协定应于后者一方收到通知之日起生效。
  二、本协定有效期为十年。此后,除非缔约任何一方将其终止本协定的意愿书面通知缔约另一方,则本协定应一直有效。终止本协定的通知自缔约另一方收到一年后生效。
  三、关于本协定终止之日前进行的投资,上述条款从终止之日起继续有效二十年。
  由双方政府正式授权其各自代表签署本协定,以昭信守。
  本协定于一九九二年六月二十五日在北京签署,一式两份,每份都用中文、希腊文和英文写成,三种文本具有同等效力。如果发生分歧,以英文本为准。
   中华人民共和国政府                 希腊共和国政府
   代       表                 代     表
     田 润 之                  乔治·赛奥法努斯
     (签 字)                    (签 字)

厦门市人民政府关于印发企业工资保证金实施办法的通知

福建省厦门市人民政府


厦府〔2008〕24号
厦门市人民政府关于印发企业工资保证金实施办法的通知


各区人民政府,市直各委、办、局,各开发区管委会:

  根据《关于维护农民工合法权益、防止拖欠农民工工资的若干意见》(厦委办发〔2007〕46号),市劳动和社会保障局、市建设与管理局、市总工会、中国人民银行厦门市中心支行共同制定了《厦门市企业工资保证金实施办法》,经市政府研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

                                  厦门市人民政府

                                  二OO八年一月十八日

厦门市企业工资保证金实施办法

  第一章 总 则

  第一条 为改善劳动者就业环境,切实解决企业拖欠劳动者特别是农民工工资问题,维护劳动者合法权益,根据《厦门市人民政府关于贯彻解决农民工问题若干意见的通知》(厦府〔2006〕398号)和《关于维护农民工合法权益、防止拖欠农民工工资的若干意见》(厦委办发〔2007〕46号)的规定,结合我市实际,特制定本办法。

  第二条 企业自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。企业应当依照《劳动合同法》规定与劳动者订立书面劳动合同,并到劳动和社会保障行政部门(以下简称劳动保障部门)办理用工登记和合同备案手续。

  第三条 建筑施工总承包和专业承包企业对所承接的工程全部使用自有劳务作业队伍施工的,应当与自行招聘的劳动者签订劳动合同;没有自有劳务作业队伍的,应当将劳务作业分包给具有相应资质的劳务分包企业。

  劳务分包企业对所承接的劳务作业,必须由自有劳务作业队伍完成,不得再行分包或转包。劳务分包企业应当与所招聘的劳动者签订劳动合同。

  施工总承包、专业承包企业或者劳务分包企业(以下简称建筑业企业)将工程或劳务分包给无资质的组织或个人的,分包工程中所用劳动者视为该建筑业企业用工。

  第四条 企业应当严格依照《劳动法》、《劳动合同法》和《厦门市企业工资支付条例》规定,及时足额支付劳动者工资。

  建筑业企业对完成一次性临时劳动的劳动者,应当在约定的工作任务完成后即时支付工资。

  建筑业企业应规范劳动者工资管理,建立职工名册,健全考勤制度,编制工资表,将工资直接发放给劳动者本人,严禁发放给班组长(包工头)或其他不具备用工主体资格的组织或个人。

  第五条 我市市、区建设主管部门和劳动保障部门建立工资保证金制度,在银行分别开立工资保证金专户,确保劳动者工资的及时足额支付。

  第六条 建设等行业主管部门在各自职责范围内,对企业遵守有关工资支付规定的情况进行监督管理。

  劳动保障部门对企业遵守有关工资支付的法律、法规规定履行监督职责。

  第二章 工资保证金专户的开立

  第七条 在我市设立的工资保证金分为建筑业农民工工资保证金和农民工工资保证金2种。

  第八条 市、区建设主管部门分别在银行开立“建筑业农民工工资保证金专户”(以下简称“建筑业专户”),用于存储所监督管理建设项目的工资保证金。

  第九条 市、区劳动保障部门分别在银行开立“农民工工资保证金专户”(以下简称“专户”),用于存储所监督管理具有下列行为之一的非建筑业企业的工资保证金:

  (一)拖欠劳动者工资的;

  (二)低于当年度政府公布最低工资标准支付劳动者工资的。

  第十条 工资保证金由建设主管部门指定机构和劳动保障部门所属的劳动监察机构分别负责管理,专户存储,专款专用,任何单位和个人不得挪用。

  第十一条 建设主管部门或劳动保障部门申请开立工资保证金专户时,应经财政部门批准并向开户银行出具《人民币银行结算账户管理办法》规定的证明文件,账户名称为建设主管部门或劳动保障部门的全称后加“工资保证金”字样,预留银行签章与账户名称一致。

  第十二条 开户银行为建设主管部门或劳动保障部门开立工资保证金专户时,应在与开户单位签订账户管理协议的基础上,补充签订“工资保证金管理协议”(附件一),明确各自的权利、义务,并依据管理协议的约定,加强资金管理。

  第三章 工资保证金的存储

  第十三条 建设项目申请办理施工许可证之前,与建设单位签订施工合同的施工总承包或专业承包企业应当按照建设主管部门核定的数额将工资保证金存入建筑业专户。

  第十四条 施工总承包、专业承包企业应存储的工资保证金数额按下列计算公式核定:工资保证金数额=施工合同人工费总额/合同工期(月)×调整系数。

  调整系数由市建设主管部门根据建筑业企业信用监管类别、工资支付情况,分别下列不同情形,按0、0.4、0.7、1共4个级差进行核定:

  (一)下列企业调整系数为0,即,免存储工资保证金:

  最近期信用监管类别为绿色(即信用评价等级为AAA、AA、A级),且近2年内所承接的建设项目无拖欠劳动者工资不良记录的企业。

  (二)下列企业调整系数为0.4:

  1、最近期信用监管类别为绿色(即信用评价等级为AAA、AA、A级),近2年内所承接的建设项目存在个别涉及拖欠劳动者工资纠纷的不良记录,但均能及时妥善处理解决的企业;

  2、最近期信用监管类别为蓝色(即信用评价等级为BBB、BB+级),且近2年内所承接的建设项目无拖欠劳动者工资不良记录的企业。

  该类企业按计算公式核定后应存储的工资保证金余额(不同建设项目的保证金可合并计算)超过100万元的,可在建筑业专户中仅留存100万元的余额。

  (三)下列企业调整系数为0.7:

  1、最近期信用监管类别为黄色(即信用评价等级为BB-、B级);

  2、最近期信用监管类别为蓝色(即信用评价等级为BBB、BB+级),近2年内所承接的建设项目存在个别涉及拖欠劳动者工资纠纷的不良记录,但均能及时妥善处理解决的企业。

  该类企业按计算公式核定后应存储的工资保证金余额(不同建设项目的保证金可合并计算)超过150万元的,可在建筑业专户中仅留存150万元的余额。

  (四)下列企业调整系数为1:

  1、一年内新设立的本市企业或新备案的非本市企业;

  2、最近期信用监管类别为红色(即信用评价等级为CCC、CC、C级)的企业;

  3、近2年内所承接的建设项目发生拖欠工资纠纷未能及时妥善处理解决、假借拖欠劳动者工资恶意讨要工程款、多次涉及拖欠劳动者工资纠纷、动用保证金支付劳动者工资等不良记录的企业;

  4、其他不适用0、0.4、0.7调整系数的企业。

  该类企业按计算公式核定后应存储的工资保证金余额(不同建设项目的保证金可合并计算)超过200万元的,可在建筑业专户中仅留存200万元的余额。

  第十五条 建筑业企业调整系数低于1的企业名单,在每年3月份由市建设主管部门提出初步名单,经征求市劳动保障部门、市总工会意见后确定,并通知各区建设主管部门。其中,免存储工资保证金的企业名单应向社会公示、公布。

  建筑业企业可向市建设主管部门查询本企业工资保证金调整系数。

  第十六条 非建筑业企业有本办法第九条规定的行为之一的,劳动监察机构应责令限期支付劳动者工资,并下达工资保证金存储通知书,限期在专户中存储工资保证金。

  工资保证金按存储前企业全体劳动者不低于一个月工资总额存储。无法确定工资总额的,按不低于本市职工上年度社会月平均工资计算全体劳动者月工资总额。

  非建筑业企业在专户中应存储的工资保证金超过100万元的,可在专户中仅留存100万元的余额。

  第十七条 企业在建筑业专户或专户中的工资保证金被用于支付其招用的劳动者工资后,须在10个工作日内补足等额工资保证金,使其在建筑业专户或专户内的工资保证金不低于规定的额度。逾期未补足的,由建设主管部门或劳动保障部门责令补足。

  第十八条 企业将工资保证金存入或转入工资保证金专户后,应向专户开户银行提交缴存凭证及“开具工资保证金存储证明申请书”(附件二)。专户开户银行在收到款项后,根据缴存企业提供的存款或转款凭证按缴存企业登记明细账,分别计息,并在“开具工资保证金存储证明申请书”上签署意见。“开具工资保证金存储证明申请书”一式三联,专户开户银行、缴存企业各留存一联,另一联为开户单位留存联,由缴存企业交建设主管部门或劳动保障部门留存。

  开户银行可以分别为缴存企业建立子账户,以实现对工资保证金专户资金的明细管理。

  第十九条 建筑业企业、非建筑业企业将工资保证金存入或转入工资保证金专户后,应分别向建设主管部门、劳动保障部门出具“工资保证金支付承诺书”。“工资保证金支付承诺书”应包括以下内容:

  (一)承诺按要求的日期及标准足额存储工资保证金;

  (二)承诺按时足额支付劳动者工资;

  (三)承诺在规定期限内有本办法第二十条所列情形之一时,授权建设主管部门或劳动保障部门从建筑业专户或专户中本企业存储的工资保证金中支付劳动者工资,并在10个工作日内补足规定的工资保证金;

  (四)建筑业企业还应承诺该建设项目的工资保证金不足以支付应付的劳动者工资时,授权建设主管部门从建筑业专户中本企业存储的其他建设项目的工资保证金中支付;

  (五)建设主管部门或劳动保障部门认为需要承诺的内容。

  第四章 工资保证金的使用与返还

  第二十条 企业有下列情形之一,经调查核实后,建设主管部门或劳动保障部门可以根据企业工资保证金支付承诺书,从该企业所存储的工资保证金中划拨款项,直接向劳动者支付工资:

  (一)企业未依法按时支付劳动者工资,受到劳动者举报投诉或造成5人以上集体上访或群体性突发事件,经责令限期支付而未支付的;

  (二)企业因生产经营困难,暂时无法支付劳动者工资,在规定的延期支付期限届满仍无法支付的;

  (三)企业每月支付工资低于最低工资标准,经责令限期支付而未支付的;

  (四)建筑施工企业或劳务分包企业违法将工资或工程款支付给包工头,包工头拒不支付或无力支付的;

  (五)建筑业企业将工程或劳务分包给无资质的组织或个人的,该组织或个人未支付劳动者工资,经责令支付而未支付的。

  第二十一条 企业工资保证金不足以支付被拖欠劳动者工资的部分,劳动者可以依法申请劳动仲裁、提起诉讼。

  第二十二条 企业对工资支付承担举证责任。企业拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的,建设主管部门或者劳动保障部门可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。

  企业和劳动者都不能对工资数额举证的,由建设主管部门或者劳动保障部门参照本单位同岗位的平均工资或者本市职工上年度社会月平均工资,按照有利于劳动者的原则计算确定。

  第二十三条 大、中型建设项目(合同价1000万元以上)竣工验收并进行工程财务结算之日起3个月内、小型建设项目(合同价1000万元以下,含本数)竣工验收并进行工程财务结算之日起2个月内未发生拖欠劳动者工资投诉、举报情况的,建筑业企业可向建设主管部门申请返还工资保证金。建设项目有劳务分包的,申请返还工资保证金时应提供由劳务分包企业负责人签署的无拖欠工人工资的证明材料。

  建设主管部门核实未发现拖欠工资情况的,应在收到完整的申请材料之日起10个工作日内返还建筑业专户内的工资保证金。

  第二十四条 非建筑业企业在存储工资保证金后2年内或者在宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散时未发生本办法第九条规定行为之一的,可向劳动保障部门申请返还工资保证金。

  劳动保障部门核实未发现拖欠工资情况的,应在收到完整的申请材料之日起10个工作日内返还专户内的工资保证金。

  第二十五条 工资保证金专户中的资金转出时,建设主管部门或劳动保障部门除按规定签发支票或其他支付凭证外,还应当向专户开户银行出示“开具工资保证金存储证明申请书”开户单位留存联。开户银行视以下情况分别进行处理:

  (一)工资保证金专户中的资金转回原缴存企业的,开户银行审核无误后即办理转账。

  (二)工资保证金专户中的资金未转回原缴存企业或提现的,开户银行审核无误后留存支票或其他支付凭证,签发“工资保证金支取告知书”(附件三),最迟在次日以特快专递邮寄原缴存企业,在邮件发出3日后方可办理转账或提现。

  开户银行办理工资保证金划转或提现后,应及时核销缴存企业明细账。

  第五章 监督管理

  第二十六条 建设主管部门、劳动保障部门和银行建立每季度企业欠薪、工资保证金存储使用等情况的信息通报制度。

  第二十七条 市劳动监察机构建立企业工资信用制度,在劳动监察网站公布近2年存在多次拖欠或克扣劳动者工资违法违规记录,或者管理混乱造成工资纠纷又不能及时妥善处理、引发劳动者群体性事件的企业名单。

  建设项目施工招标时,应将建筑业企业劳动者工资支付情况作为投标人资格审查条件之一。招标人或其委托的招标代理机构在审查投标人资格时,应当查询市劳动监察网站公布的被列入不良记录的企业名单。被列入不良记录企业名单的建筑业企业不得被确定为合格投标人,劳务分包企业不得承接新的劳务分包作业。

  第二十八条 劳动保障部门接到企业申请出具工资信用证明的,应自接到申请之日起5个工作日内作出。

  第二十九条 建设主管部门对未按规定存储工资保证金、所承接的建设项目涉及拖欠工资纠纷未能及时妥善处理解决、假借拖欠劳动者工资恶意讨要工程款、多次涉及拖欠劳动者工资纠纷、动用保证金支付劳动者工资等不良记录的建筑业企业,依照有关法律、法规和规章规定,对本市建筑业企业不予资质年审、外地建筑业企业不予资质备案、限制参加施工招投标或者取消承接新的工程项目资格。情节严重的,可以降低或取消其相关资质。

  非建筑业企业未按规定存储工资保证金的,由劳动保障部门责令限期存储,逾期未存储的,按有关规定予以处罚。

  第三十条 审计部门每年至少对工资保证金专户的资金使用情况进行一次检查,被检查部门应积极配合检查。

  第三十一条 企业出现拖欠劳动者工资的,当年度不得参评优秀企业;单位负责人不得参评先进个人或劳动模范。该建筑业企业承建的工程项目不得参评优秀项目。

  第三十二条 任何组织和个人对有关工资保证金存储、支付、返还过程中的违法行为,有权举报,建设主管部门、劳动保障部门以及监察部门应当及时调查,按照有关规定进行处理,并为举报人保密,对举报内容属实的给予奖励。

  第六章 附 则

  第三十三条 本办法由市建设主管部门、市劳动保障部门及有关部门在各自职责范围内负责解释。

  第三十四条 本办法自发布之日起施行。

  附件:1、工资保证金管理协议(示范文本)

     2、开具工资保证金存储证明申请书

     3、工资保证金支取告知书