浅议典当的法律性质

陈兆利




[内容摘要]随着经济活动发展，典当行业日益兴旺。遗憾的是，有关该行业的法律性规定至今尚付阙如，以致影响了行业的发展。笔者从考察当铺行业的实际习惯角度，对当的法律性质略作探讨。

[关键词]典 当 营业质权 附条件买卖

当铺在中国有数千年的历史，据信发轫于汉代，形成行业是在南北朝时期的南朝佛寺。在佛寺中设有名为质库的机构，为其肇始。[1]制度确立后，两千年间几乎没有变化。解放后取缔了这个行业，1987年恢复。现在这个行业的经营者，名称通称典当行。实际上，这个名称不准确，因为典与当是两回事，现在的典当行并不经营典，而只是当。（为方便计，本文称其为典当，请读者留意。）[2]并发展至兼营抵押借款业务，与银行业务形成交叉。衍至今天，典当已成为社会融资、理财的方式和方便生活的手段，并成为中小企业融资新渠道。迄今为止，恢复典当业20年了。其间，主管部门换了多次，部门管理规章也几经变动。现行的专门法规，只有2005年4月1日实施的商务部、公安部联合颁布的《典当管理办法》，性质上是部门管理规章，法律位阶较低。刚刚颁布的物权法又将草案中规定的有关典当制度内容删除，仍然处于无法可依的状态。本文拟对当的法律性质谈一下自己的浅见。

从目前主流观点来看，均认为当的性质是营业质权。史尚宽《物权法论》即作此论，台湾民法典也如此规定。持此观点的人，把当户出当取得当金视为一种借贷关系，把当视为一种特殊的质权，用以担保当户归还借贷的当金。区别于普通质权之处在于，质权人的主体特殊，只能是典当行。内容也特殊，不适用普通质权的禁止流质规则和实现质权时的清算规则，即当户到期不赎，当物的所有权就归典当行所有。典当行多不退、少不补、当铺无须一定要拍卖当物以偿还当金，当铺利益自享、风险自担。[3] 这个观点较之现在《典当管理办法》的规定，是一种很大的进步。现在的《典当管理办法》规定，当物估价金额在3万元以下的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。 3万元以上的，仍然要按照《担保法》的有关规定处理。也就是禁止流质，实现质权要清算，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。这个办法规定了三万元的一条线，没有任何理论上的依据，硬是把当这一回事弄成了两回事。直接的影响是，混淆了当和银行借贷抵押、质押业务的关系，使现在典当行和银行贷款业务挤进一条车道里，一定程度上扰乱了金融秩序。主持起草《物权法》的专家，本拟将当规定为营业质权写入物权法，未获成功。实际上，典当业有着自己的特性，完全可以在完善法律的基础上取得更快更好的发展，无须跟银行挤在一起争食。

但是，笔者并不同意当是营业质权的观点。笔者的疑问来自于对当的法律关系的分析。首先来看一下学者对于当的法律关系的分析。[4]

1、当的当事人间存在着类似借贷关系：当事人间的借贷关系是以存在着持当人以提供质当物为担保的前提下，所成立的借贷关系。但是若持当人未为取赎，而愿意将质当物所有权移转给当铺业当事人，则持当人原则上不再负有取赎（清偿债务）的责任。

2、当铺业当事人就持当人所提供的质当物具有「担保」的效力：当铺业当事人就持当人所提供的质当物虽然具有担保的效力，但仍然与一般的「担保物权」有所不同。因为担保物权的主债务人在担保物的价值不足清偿债务时，仍负清偿的责任；而当则可以不取赎。[4] 以上分析有以下疑点：一、当的当事人之间存在着类似借贷关系，但是当户却可以不取赎当物，从而不清偿债务。二、当户可以不取赎当物，从而在当物不足以清偿债务的情况下，不符清偿的责任。有了以上两个例外，是否还能坚持当是一种借贷质押关系？　

从绝当后典当行权利的内容和实现方式上我们不得不反思“当为营业质权”这一定性的合理性。如果说当是一种营业质权，其逻辑内涵就应当包括出当是为当户借贷的款项质押担保，当户自从取得当金时刻起，就负有到期偿还本息的义务。但而当这种法律关系却并不是这样。当户到期并没有必须偿还本息的义务。如果他到期不回赎，典当行无权要求其必须偿还（取赎），只是当物的所有权就转移至典当行所有。当户取赎是一种权利而不是义务，当铺对当户并不享有债权。如果把当视为营业质权，把当金视为借贷，对此就不好解释。笔者认为，当户出当，实际上是对当物的一种附条件的出卖，当户保留将当物到期取赎的权利，也就是买回权。如果到期不回赎，就成为“绝当”，当户放弃了买回权，典当行有权就此处理当物。正因这个不是对借贷的担保，而是买卖，所以多不退、少不补，损益均由典当行承担。当户无取赎的义务，取赎与否悉听尊便，合同对其无约束力，这是与借贷截然不同的合同关系。相应地，对典当行而言，自然也就没有请求当户取赎的权利，相反，典当行要遵守合同约定，保障此取赎权利的实现，不得拒绝。所以，取赎是一种权利 。

从另一个角度看，出当后当物的风险由谁承担呢？根据典当行的习惯，这种风险由典当行承担。如果将当的性质定义为营业质权，那么风险就会由当户承担。根据是《物权法》第二百一十六条。“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”当物如果毁损或灭失，典当行无权要求当户另行提供担保，也无权要求当户在当物价值贬损低于当金的范围内对其承担赔偿责任。这正说明当的性质不是营业质权，不是借贷当金的担保，当的性质就是附条件的买卖。因为当户有买回权，典当行的所有权是受到限制的，典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物。同时，典当行向当户收取按时间计算的综合费用，（其含义是保管费用、管理费用等）。

有观点认为，在出当的时候，当的法律性质是不明确的。如果当户取赎，就成为完整的准借贷关系（其中的保管及收费内容是一般借贷合同所没有的，它成为附随义务，不产生对价关系），如不取赎则变成买卖合同关系，此间所产生的利息与费用就成了当铺取得当物的除当金以外的对价。[5]

笔者不同意这种观点。笔者认为，任何一种法律行为，都有其明确的法律性质，出当也不例外。不能说出当后取赎就是借贷，将来不取赎就是买卖。例如在当期内因不可抗力当物灭失，因取赎还未发生，就无法以取赎与否决定当的法律性质。如果是借贷关系，作为担保物因不可抗力灭失，典当行应当不予赔偿，当户仍然需要清偿当金。如果是买卖关系，典当行买受风险自负，无权要求当户清偿当金。可见，这种观点将导致实践上的困难。因此，笔者认为，当的法律性质就是附买回权的买卖关系。在目前的《典当管理办法》中，立法者把典当等同于借贷，所收财产自然也就成了回收当金的担保。所以，法律允许债权人除了对担保物品进行价值上的支配以外，对该价值不足债权的部分还可以继续向债务人请求偿还。由于债权人就担保物品所取得不是所有权，而仅仅是与债权额等值的价值支配权，多出债权的部分自然仍然归属于物主所有。在这里，回赎也就变成了偿还，权利变成了义务。这样的规定，显然是混淆了借贷质押法律关系和当的法律关系，并在实践中导致了典当行于银行借贷业务的交叉，实有纠正之必要。同时还导致以3万元为界，使典当行对3万元以上的业务只能采取费时费力的变卖清偿的办法，并变相进入了金融业务领域，极大地限制了典当行的业务发展。相反，如果正本清源，还当铺以其本来的面目，不但可以规范典当业，保证金融秩序，并可以使典当行在其本来的领域内体现其灵活的优势，更好地为经济生活服务。当然，今天不同以往，当物的价值不断增大，多不退少不补的惯例可能在某些情况下造成不公平的后果，甚至形成变相的高利贷，这一点也是要防止的。但是，笔者认为，实现这个目的不能靠取消典当的本来面目、抑制典当的活力来实现。通过实化诸如显失公平等法律原则的方式，应当可以达到既促进典当业的健康发展、又保护公平的市场秩序的目的。


注释：
[1]《南史•甄法崇传》“法崇孙彬，彬有行业，乡党称善，尝以一束苎就州长沙寺库质钱，后赎苎还，于苎束中得金五两，以手巾裹之。彬得，送还寺库。”详细记载了寺院的借贷活动。
[2]典权，是指当事人一方依照双方的约定，向另一方支付一定的金钱而占有、使用、收益其不动产，并于约定的期间届满后，返还其占有、使用、收益的不动产，另一方返还所收取的金钱的权利义务关系。
[3]参见王利明《物权法草案建议稿》、梁慧星《对物权法草案(征求意见稿)的不同意见及建议 》。
[4]赖国钦《典权的性质与相关法律关系的探讨(二)—兼论典权制度的存废》。
[5]李顺章《当的法律性质是活卖》

科技部、教育部、中宣部、中国科协、共青团中央


科技部办公厅、教育部办公厅、中宣部办公厅、中国科协办公厅、共青团中央办公厅关于推进《2001-2005年中国青少年科学技术普及活动指导纲要》实施工作的意见


2001-11-21

国科办政字〔2001〕501号


　　为落实科技部、教育部、中宣部、中国科协和共青团中央颁布的《2001-2005年中国青少年科学技术普及活动指导纲要》（以下简称《纲要》）规定的工作任务，在“十五”期间切实推进我国青少年科学技术普及事业的发展，解决实施《纲要》存在的基础工作薄弱、高素质队伍缺乏、地区差异过大以及社会力量分散等问题，科技部、教育部、中宣部、中国科协和共青团中央决定，从2001年起在全国推进《纲要》的实施工作。现就推进实施工作的有关问题提出以下几点意见。

　　一、提高认识、统一思想，进一步增强青少年科学技术普及教育的紧迫感和责任感

　　1、加强科学技术教育，提高全民族，尤其是青少年的科技素质，是保障持续增强我国国家创新能力和国际竞争力的基础性工程。因此，在新时期培养青少年对科学技术的兴趣和爱好，增强其创新精神和实践能力，引导他们树立科学思想、科学态度，逐步形成科学的世界观和方法论，是提高我国青少年科技素质，保障我国“科教兴国”战略顺利实施和中华民族伟大复兴的长期战略性工程。

　　各级科技、教育等部门和组织，以及各有关单位、广大科技、教育工作者和社会各界要从战略的高度，充分认识加强青少年科学技术普及工作，提高青少年科技素养的重要意义，深刻认识“十五”期间推进《纲要》实施工作的必要性和紧迫性，制定工作计划，配备必要力量，提供一定条件，加强对青少年科学技术普及活动的领导，切实推进《纲要》的实施工作。

　　2、青少年科普工作是青少年素质教育的重要内容，要坚持以《中共中央、国务院关于加强科学技术普及工作的若干意见》、中共中央印发的《公民道德建设实施纲要》和《中共中央、国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》为指导思想，以《纲要》为行动指南，以培养青少年的创新精神和实践能力为重点，在大力普及科学知识、科学思想、科学精神、科学方法的同时，注意普及道德知识、道德规范，尤其要宣传普及“爱国守法、明理诚信、团结友善、勤俭自强、敬业奉献”的基本道德规范，坚持青少年科普活动的广泛性、实践性和选择性，通过对青少年科学态度，科学知识、技能，科学方法、能力以及科学行为、习惯等四个方面的培养，树立他们的科学思想、科学观念和道德意识。

　　二、加强青少年科普工作和推动《纲要》实施的主要任务

　　3、在“十五”期间，要进一步改善当前开展青少年科普活动所面临的基础工作薄弱、高素质队伍缺乏、地区差异过大以及社会力量分散等问题，完成《纲要》实施所需的学生、教师科技教育资料的编撰，探索指导青少年科普活动开展的有效模式和方法，加强对科技教师及科技辅导员的培养与培训工作，建立青少年科技活动监测评估制度。

　　通过实施这些工作，完成《纲要》规定的各项任务，达到《2000-2005年科学技术普及工作纲要》所要求的大幅度提高广大青少年的观察能力、科学思维能力、动手能力和创造能力，以及提高他们直接参与社会经济活动的能力。

　　4、根据《纲要》内容与目标的要求，加强学校教师和学生开展科普活动所需的学习资源、活动方案、活动材料、多媒体资料等资源的开发。以科研为依托，在对原有经验进行总结和提高的基础上，完成中小学校实施《纲要》的基础性工作，提出在中小学开展青少年科普活动较为普遍适用的活动模式和行动方案，以及学校教师、学生用书、学具、用具的开发方案。开发科技教师及辅导员培养与培训用书，提出促进中小学专职教学辅导人员素 质提高的工作方案，及其相关的培训资料和方法。加强对科技活 动实验室（操作室）活动内容和设备的研究，加强科技活动资源 库（包括科技活动方案库、科技活动人力资源库、学习资源库和 影视资料库）的建设。

　　5、加强青少年科普活动，推进《纲要》实施需要高素质的科技教师、科技辅导员、科普工作者，以及各种科技、教育力量的支持。因此，必须采取多种措施，大力加强对科技教师、辅导员和科普工作者的科技教育，探索科技教师及科技辅导员培养与培训的有效途径与方法。在有条件的师范院校要开设科技传播与教育选修课，并在其他相关课程中渗透科技教育，各级教育学院、教师进修学校和教师培训基地等教师培训机构也要积极承担科技教师及辅导员的培训任务。科技教师及辅导员的培训要包括国家级培训者的培训，各级与科技教育相关教研员的培训、骨干教师的培训，科技场馆的科技辅导员培训等多个层次。同时，要积极开展科技教师之间在教学和科研方面的国际交流与合作，探索与青少年科技教育较为发达的国家合作开展科技教师培训及交流活动的经验与模式。

　　6、探索建立以学校为主体，社会力量联动，共同推进青少年科普活动开展的新机制。要树立大教育的观念，并充分发挥学校主渠道的作用，除校内开设的科技课程外，还要以多种形式开展科学技术普及活动，形成全方位、立体的科技教育。要将科学精神、科学态度、科学价值观及科学行为习惯的培养作为学校德育教育的重要组成部分加以落实。要将培养青少年科技素质和创造力作为学校科技活动的总体目标，将其融于各学科教学之中，并贯穿于教育教学的各个环节。同时，要积极探索学校与所在街道、社区和城市的科技场所、科普基地、高等学校、研究院所、图书馆、高新技术企业、大众传媒和家庭联合开展青少年科普活动的模式和方案，充分调动各种社会资源参与青少年科普活动，发挥家庭教育、社会教育以及青少年自身教育的作用，在全社会营造崇尚科学、勇于创新的良好氛围。

　　7、建立健全青少年科普活动监测评估制度，建立青少年科技素养的评价指标体系，以及各主体开展科技活动过程与效果的评价指标体系。各级科技、教育行政部门要将建立青少年科普活动监测评估制度作为推进《纲要》实施的一项重要工作，根据《纲要》规定的目标和任务，对中小学校、社区、科技场馆（站）、大众传媒等主体开展青少年科普活动的过程与效果进行评估，对成绩突出的单位和个人要进行表彰奖励，并研究提出适合相应主体开展青少年科普活动的激励措施。

　　三、各部门通力协作，全社会共同努力，大力推动青少年科普活动的开展

　　8、各级科技、教育、宣传部门，各级科协、共青团组织，以及学校、科研院所、大众媒体等单位要加强对现有青少年科普活动资源的整合，以《纲要》目标为指导，以《纲要》内容为核心，因地制宜地开展青少年科普活动。

　　要加强《纲要》实施的基础性工作，通过开展科技教育的理论研究，设立科技教育论坛等方式，促进科技教育理论与实践的发展；通过开展青少年科技普及活动方案征集和评选活动、中小学科技活动、器材征集评选活动，促进科技活动资源的开发创作。要加强学校与社区、科技场所、大众传媒、企业、家庭的科技教育联动活动，包括各主体组织开展的形式多样的中小学生创造发明活动、各种科技竞赛活动、科技夏令营、社区科技俱乐部、科技周、科技月、科技节、国际交流等活动。

　　9、加强青少年科普队伍的建设。广大科技工作者要热心参与青少年科普工作，在完成日常科研任务的同时，积极投身青少年科普宣传和创作活动，结合本职工作向青少年大力普及科技知识、科学方法和科学思想。广大教育工作者在教学工作中要加强对《纲要》内容的贯穿，注意培养中小学生对科学技术的兴趣和爱好，组织青少年参加校内外的各种科技活动，积极投身青少年科普资源的创作。同时，要在科技、教育工作者中和已离退休人员、大学生中大力发展青少年科普志愿者和科技辅导员队伍，指导和帮助青少年科普活动的开展，配合《纲要》的推进实施。

　　各类专业学术团体要进一步加强与中小学校的联系与协作，积极参与同《纲要》有关的青少年科普资源创作工作，并通过组织开展中小学生参加的各种科技竞赛、科技夏令营、中小学生创造发明等活动，为《纲要》的实施发挥重要作用。

　　10、充分利用高等学校、科研院所、大众传媒、家庭、城市社区、企业等各类社会组织，抓好《纲要》实施的网络建设。各类社会组织要广泛学习《纲要》的有关内容，结合《纲要》加强对青少年科普活动的宣传和参与。科技、教育行政部门要指导科研院所和高等学校在前期“科研院所开放进行科普的指南与示范”试点工作，以及教育部《关于高等学校国家重点实验室和教育部重点实验室向中小学生开放的意见》的基础上，根据《纲要》的目标和内容，组织开展面对青少年的参观、讲座、竞赛、动手活动和科普创作，并推行科普工作制度化。

　　大众媒体是青少年获取知识和信息的第二大来源，要充分利用电台、电视台、报纸、期刊、网络等传播手段，增加对青少年科普活动和《纲要》内容的宣传报道，通过开设青少年科普栏目，摄制、编写丰富多彩、生动活泼的青少年科普节目，提出大众传媒开展青少年科普活动方案，配合《纲要》的推进实施。各级科技、教育行政部门、党委宣传部、科协和共青团组织要联合媒体机构，组织开展面向科技影视、广播创作人员，媒体记者和图书编辑人员的科普培训活动，通过培养一批了解科技、了解青少年科技需求的媒体工作者，发挥大众媒体对提高青少年科技素养的作用。

　　将加强青少年科普活动与社区精神文明建设相结合，充分利用社区科技、教育、文化、旅游资源和政府组织体系，根据社区青少年的学习、生活特点，有针对性地举办各种科普讲座、展览、培训、科技竞赛、科普游园等活动。同时要加快青少年社区科技活动基地、社区校外活动场所的建设，开展利用社区资源开展科技活动的模式研究。

　　鼓励企业和其他社会力量投资举办青少年科普活动，组织企业对所在社区内的青少年科普活动给予人员、场所等方面的支持，吸引他们参与青少年科普教育产品和服务的开发工作。

　　11、做好青少年课外科普活动的阵地建设，充分发挥科技场馆、重点实验室、科学中心、社区校外活动场所等设施的作用。在各地青少年学生校外活动场所科技活动功能的设计中，要突出《纲要》的有关要求；在展教方式和内容设计，以及科技场所开展青少年科普活动的方案设计上，要依据《纲要》的内容，体现《纲要》的思想，对有关设施、设备、展品的研制工作，可以引入企业参与。

　　12、吸收和借鉴国外发达国家开展青少年科普活动的先进经验，在科普资源开发、师资培训、活动形式和内容设计、模式摸索等方面加强与她们的交流与合作。

　　四、切实加强对中小学青少年科普工作的领导，全面推进《纲要》实施

　　13、推进青少年科学技术普及活动开展和《纲要》实施工作要在全国范围内开展。各级科技、教育行政部门，党委宣传部门，科协和共青团组织，要把加强青少年科普活动，培养他们的创新精神和实践能力作为一项事关全局的战略任务，通力合作，建立健全推动《纲要》实施的良好运行机制，有条件的地方要从经费中安排一定额度用于推动《纲要》的实施工作，为《纲要》的贯彻落实提供必要保障。科技部、教育部、中宣部、中国科协和共青团中央共同负责指导全国的《纲要》实施工作。

　　科技部、教育部和中国科协将委托有关研究机构、高等学校，开展青少年科普活动和《纲要》实施的研究和业务咨询，并及时反映情况，总结经验。

　　14、按照典型带动、因地制宜、加强基础和逐步推进的原则，利用三年左右的时间，分阶段完成《纲要》规定的各项目标和任务，提出《纲要》的推广方案，表彰在推进实施过程中表现突出的单位，并对参加实施单位的进展情况进行测评。科技部、教育部等部门将根据《纲要》目标和任务的需要，有选择的将部门和地方开展的部分活动与项目纳入科技部、教育部等部门的重点联系范畴，重点联系的实施单位将授予“全国青少年科普活动试点单位”称号，给予情况跟踪及必要的指导和支持。

　　各级科技、教育等有关部门、人民团体，以及学校、科研院所、大众媒体等单位要根据本文件精神，结合实际，制定贯彻落实的具体措施，并创造性地开展工作，在“十五”期间，努力完成《纲要》实施的各项任务，开创青少年科普工作的新局面