杭州市强制性清洁生产实施办法

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杭州市强制性清洁生产实施办法

浙江省杭州市人民政府


杭州市强制性清洁生产实施办法

第239号


《杭州市强制性清洁生产实施办法》已经2007年12月10日市人民政府第19次常务会议审议通过,现予公布,自2008年2月1日起施行。



市 长


二○○七年十二月十七日


杭州市强制性清洁生产实施办法

第一条 为促进清洁生产实施,加强强制性清洁生产的管理,根据《中华人民共和国清洁生产促进法》,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内的强制性清洁生产活动,适用本办法。
本办法所称强制性清洁生产,是指企业按照环境保护行政主管部门和经济综合行政主管部门的要求,强制性开展清洁生产审核、方案实施和绩效验收的过程。
本办法所称清洁生产审核,是指按照一定程序,对生产和服务过程进行调查和诊断,找出能耗高、物耗高、污染重的原因,提出减少有毒有害物料的使用、产生,降低能耗、物耗以及废物产生的方案,进而选定技术经济及环境可行的清洁生产方案的过程。
第三条 下列企业应当按照有关法律、法规及本办法的规定,开展强制性清洁生产:
(一)污染物排放超过国家和地方排放标准,或者污染物排放总量超过市、区、县(市)人民政府核定的污染物排放总量控制指标的污染严重企业;
(二)使用有毒有害原料进行生产,或者在生产中排放有毒有害物质的企业。
有毒有害原料或者物质主要指《危险货物品名表》(GB12268)、《危险化学品名录》、《国家危险废物名录》和《剧毒化学品目录》中的剧毒、强腐蚀性、强刺激性、放射性(不包括核电设施和军工核设施)、致癌、致畸等物质。
第四条 市经济综合行政主管部门负责组织、协调本市强制性清洁生产促进工作。市环境保护行政主管部门负责本市强制性清洁生产的相关监督管理工作。
萧山区、余杭区及各县(市)环境保护行政主管部门[以下统称区、县(市)环境保护行政主管部门]会同本级经济综合行政主管部门,根据本地实际,组织实施本办法。
发改、科技、财政、安监等行政管理部门,按照各自职责,协同实施本办法。
第五条 本办法第三条第一款第(一)项规定的企业,由所在地的区、县(市)环境保护行政主管部门提出初选名单,报市环境保护行政主管部门审核。市环境保护行政主管部门对初选名单审核后,按规定的管理权限报省环境保护行政主管部门确定并公布。
本办法第三条第一款第(二)项规定的企业,由所在地的区、县(市)环境保护行政主管部门会同经济综合行政主管部门根据当 实际情况分期分批提出初选名单,报市环境保护行政主管部门审核。市环境保护行政主管部门对初选名单审核后,按照规定的管理权限报省环境保护行政主管部门确定并公布。
上城区、下城区、西湖区、拱墅区、江干区和滨江区内实施强制性清洁生产的企业名单,由市环境保护行政主管部门直接提出,并按规定的管理权限报省环境保护行政主管部门确定并公布。
第六条 对列入实施强制性清洁生产名单的企业,由所在地的区、县(市)环境保护行政主管部门或者市环境保护行政主管部门书面通知企业,并将名单在当地主要媒体上公布。
依本办法第三条第一款第(二)项规定实施强制性清洁生产审核的企业,两次审核的间隔时间不得超过五年。
第七条 依本办法第三条第一款第(一)项规定实施强制性清洁生产的企业,应当在名单公布后三十日内,在所在地主要媒体上公布主要污染物排放情况。公布的主要内容包括:企业名称、法定代表人或者负责人、地址、排放污染物种类、排放方式、排放浓度和总量、超标、超总量等情况。
各级环境保护行政主管部门应当按照管理权限对企业公布的主要污染物排放情况进行核查。
第八条 列入实施强制性清洁生产名单的企业,应当在名单公布之日起六十日内自行组织或者委托具有清洁生产审核能力的咨询服务机构开展清洁生产审核。
第九条 清洁生产审核的程序包括审核准备、预审核、审核、实施方案的产生、筛选和确定,编写清洁生产审核报告:
(一)审核准备:开展培训和宣传,成立由企业管理人员和技术人员组成的清洁生产审核工作小组,制定工作计划;
(二)预审核:在对企业基本情况进行全面调查的基础上,通过定性和定量分析,确定清洁生产审核重点和企业清洁生产目标;
(三)审核:通过对生产和服务过程的投入产出进行分析,建立物料平衡、水平衡、资源平衡以及污染因子平衡,找出物料流失、资源浪费环节和污染物产生的原因;
(四)实施方案的产生和筛选:对物料流失、资源浪费、污染物产生和排放进行分析,提出清洁生产实施方案,并进行方案的初步筛选;
(五)实施方案的确定:对初步筛选的清洁生产实施方案进行技术、经济和环境可行性分析,确定企业拟实施的清洁生产实施方案;
(六)编写清洁生产审核报告:清洁生产审核报告应当包括企业基本情况、清洁生产审核过程和结果、清洁生产实施方案汇总和效益预测分析、清洁生产实施方案的实施计划等。
企业应当将审核工作进展情况向所在地的环境保护行政主管部门、经济综合行政主管部门报告。
第十条 清洁生产审核报告应当按照筹划和组织、预评估、评估、实施方案的产生和筛选、可行性分析、方案实施计划等章节编写,并符合以下要求:
(一)记录有毒有害原料的使用情况;
(二)全面分析企业能源、资源消耗状况、主要产品生产工艺和设备运行状况;
(三)全面分析企业废弃物产生的种类、数量、原因以及治理和环境管理现状;
(四)全面分析企业清洁生产潜力,并根据分析结果确定清洁生产重点;
(五)污染物削减作为清洁生产审核的首要目标,并不低于环境保护行政主管部门确定的污染物削减目标;
(六)清洁生产实施方案和全过程的污染控制措施应当满足环境保护行政主管部门对该污染企业达标排放和总量控制的要求;
(七)清洁生产实施方案中有毒有害物质排放的削减、替代、无害化措施和危险废物的安全处置措施应当满足环境保护行政主管部门的要求;
(八)评估过程中物料平衡必须如实反映企业的实际生产过程,污染物的产生和排放情况应当真实、准确;
(九)审核报告应对清洁生产审核实施前后目标指标变化进行对比;
(十)持续清洁生产要针对企业实际情况提出进一步的建议和措施;
(十一)产生危险废物的,应当按照国家有关规定制定危险废物管理计划。
第十一条 列入实施强制性清洁生产名单的企业,应当在名单公布之日起一年内完成清洁生产审核报告的编制,并报告所在地的环境保护行政主管部门和经济综合行政主管部门。
第十二条 市环境保护行政主管部门会同市经济综合行政主管部门组织专家组对企业清洁生产审核报告进行评审,并自收到企业清洁生产审核报告之日起三十日内提出评审意见。
企业应当根据评审意见在三十日内对清洁生产审核报告进行修改,并报所在地的环境保护行政主管部门。
第十三条 企业所在地的环境保护行政主管部门自收到企业修改后的清洁生产审核报告之日起三十日内,会同经济综合行政主管部门书面通知企业限期实施其清洁生产实施方案,并将书面通知报送上一级环境保护行政主管部门。
第十四条 企业应当按照市环境保护行政主管部门的规定,定期向所在地的环境保护行政主管部门、经济综合行政主管部门报告清洁生产实施方案实施进展 况。
企业可以委托具有清洁生产审核能力的咨询服务机构协助开展清洁生产实施方案的具体实施工作。
第十五条 企业应当在规定的期限内完成清洁生产实施方案的实施,经所在地的环境保护行政主管部门确认后,向市环境保护行政主管部门提出清洁生产绩效验收申请。
第十六条 企业在清洁生产实施方案实施完成后申请清洁生产绩效验收的,应当具备下列条件:
(一)技术资料与环境保护档案资料齐全;
(二)实施项目的设施经负荷试车检测合格,减污能力及污染防治能力适应主体工程最大生产的需要;
(三)实施项目的设施安装质量符合国家或者有关部门颁发的专业工程验收规范、规程和检验评定标准;
(四)目标设施具备正常运转的条件,包括经培训合格的操作人员、健全的岗位操作规程及相应的规章制度、原料及动力供应落实、符合交付使用的其他要求;
(五)污染物排放符合国家和地方排放标准,或者市、区、县(市)人民政府核定的污染物排放总量控制指标的要求;
(六)有毒有害物质排放得到削减,环境风险和隐患得到识别和控制;
(七)环境监测项目、点位、机构设置及人员配备,符合有关规定的要求;
(八)完成清洁生产总结报告;
(九)所在地的环境保护行政主管部门出具的确认意见书。
第十七条 市环境保护行政主管部门应当自收到企业清洁生产绩效验收申请之日起十个工作日内,对其提交的材料进行审查。符合验收条件的,自收到申请之日起二十个工作日内组织验收;不符合验收条件的,在十个工作日内书面通知企业并说明理由。
第十八条 市环境保护行政主管部门应当会同市经济综合行政主管部门组织成立专家验收组实施清洁生产绩效验收。
专家验收组应当对企业提交的材料进行审查,并组织现场检查和审议,提出初步验收意见,并由市环境保护行政主管部门在本市主要媒体上公示。在规定期限内无重大异议的,出具正式验收意见,并在本市主要媒体上公布。
清洁生产绩效验收应当自组织验收之日起六个月内完成。
第十九条 市、区、县(市)发展改革行政主管部门在制定和实施投资计划时,应当将企业清洁生产实施方案中的节能、节水、综合利用,提高资源利用率,预防污染等清洁生产项目列为重点领域,加大投资支持力度。
第二十条 企业开展强制性清洁生产的费用,允许列入企业经营成本或者相关费用科目。
第二十一条 对清洁生产实施方案实施后成效显著的企业,市环境保护行政主管部门会同市经济综合行政主管部门对其进行表彰,并在当地主要媒体上公布。
第二十二条 经清洁生产绩效验收确认成效显著的企业,市、区、县(市)财政部门可以给予适当的补助,具体办法由市财政、经济综合、环境保护等行政主管部门共同制定。
第二十三条 违反本办法第七条第一款规定,应当实施强制性清洁生产的企业未按照规定公布其主要污染物排放情况的,由所在地的环境保护行政主管部门责令其限期改正;逾期仍不改正的,处以一万元以上十万元以下罚款。
第二十四条 违反本办法第八条规定,列入实施强制性清洁生产名单的企业未在规定期限内开展清洁生产审核的,由所在地的环境保护行政主管部门责令限期改正;逾期仍不改正的,处以一万元以上三万元以下罚款。
违反本办法第十一条规定,列入实施强制性清洁生产名单的企业未实施清洁生产审核或者未如实报告审核结果的,由所在地的环境保护行政主管部门责令其限期改正;逾期仍不改正的,处以一万元以上五万元以下罚款;属于本办法第三条第一款第(二)项规定企业的,处以二万元以上十万元以下罚款。
第二十五条 违反本办法第十五条规定,企业逾期未申请清洁生产绩效验收的,或者绩效验收未达到规定要求的,由市环境保护行政主管部门会同市经济综合行政主管部门责令其限期改正;逾期仍不改正的,处以三万元以上五万元以下罚款。
第二十六条 企业委托的咨询服务机构未按照规定内容、程序进行清洁生产审核,弄虚作假、提供虚假审核报告的,由市经济综合行政主管部门会同市环境保护行政主管部门责令其改正;情节严重的,处以一万元以上五万元以下罚款,并将其违法事实予以通报。
第二十七条 本办法自2008年2月1日起施行。




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道路交通事故认定书性质及相关问题浅论

钟伟苗


[摘要]道路交通事故认定书是一种行政确认,当事人不服可以提起行政诉讼。与认定书相关的刑事或民事诉讼中是否承认认定书的行政效力公定力应以认定书是否存在重大且明显瑕疵为标准。
[关键词]道路交通事故认定书,行政可诉性,操作探析

《道路交通安全法》第73条规定:公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论,及时制作交通事故认定书,作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任,并送达当事人。有人据此认为,道路交通事故认定书(以下简称认定书)的性质为“证据”,并认为由于目前尚无法律或相关的司法解释对这一处理交通事故的重要证据属于何种证据作出明确的定位,导致法院在审理对事故责任争议较大的案件时,事故责任认定人出庭身份不好确定,以证人身份还是以鉴定人身份难以把握。并进而提出应当将认定书证据属性定性为鉴定结论。 公安部交通管理局对认定书性质也持“证据”观点,其权威论述是:认定书是公安机关交通管理部门对当事人发生交通事故基本事实和证据的集中体现,是公安机关交通管理部门对交通事故案件进行勘查、调查后的专业性极强的科学结论,它只是证明当事人发生交通事故的事实本身,不是对交通事故案件的处理决定,其性质是证据 。“公安交通管理部门出具的交通事故认定书只是证据的一种,它不是一种能够确定当事人之间权利义务关系的具体行政行为---,此外,道路交通安全法将过去一直沿用的交通事故责任认定书改为交通事故认定书,也是为了突出其证据的性质和效力。” 但理论和实践中的问题并不如此简单明了。道路交通事故认定书与原道路交通事故责任认定书实质内涵是否同一?道路交通事故责任认定书抑或认定书的性质到底是鉴定结论还是行政确认?认定书是否具有行政可诉性?与认定书有关的刑事或民事诉讼在实践中如何操作?这些都是司法实践中很值得探讨和研究的问题。
一、关于道路交通事故责任认定书和认定书的区别
根据《道路交通安全法》第73条的规定,道路交通事故认定书是公安机关交通管理部门对交通事故现场勘验、检查、调查,并根据有关的检验、鉴定结论,对交通事故发生的时间、地点、车辆、物品、道路及环境情况、当事人的基本情况和生理精神状况、伤亡人员的伤亡原因、当事人的具体过错等基本事实所作的有关当事人事故责任的专业性结论。
交通事故责任的本质就是交通事故中行为人的违章行为与事故发生之间是否存在事实因果关系及因果关系大小的一种表达形式,其本身并不是法律责任,而是追究法律责任的事实根据之一,只是侵权行为成立的一个条件。因此,公安交通管理部门的交通事故认定书只是对交通事故基本事实、成因以及事故责任的一个陈述,而不是对当事人双方赔偿责任的最终判定。 笔者认为,虽然认定书只是证明当事人发生交通事故的事实本身,不是对交通事故案件的处理决定,但认定书内容中必然包含责任划分的内容,它势必会对交通事故的处理产生直接或间接的重大影响,从而影响到当事人的权利和义务。因此,道路交通事故责任认定书与认定书的实质内涵是完全一致的。只不过在立法者看来,认定书的提法比责任认定书的提法更规范更科学一些而已。
二、关于道路交通事故认定书性质的二种主要不同论辩观点概说
一是鉴定结论说。认为认定书不是书证、不是证人证言、不是勘验检查笔录,而是公安交通管理部门对事故现场勘验、检查、调查情况进行综合审查、判断后做出的一种结论。这种结论最接近于证据种类中的鉴定结论,因此,应把认定书明确定位为鉴定结论。 其直接根据是:第一,1992年12月最高人民法院和公安部联合下发的《关于处理交通事故案件有关问题的通知》(法发[1992]39号)第4条的规定:“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服,向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的,人民法院不予受理。”;第二,2000年公安部下发的《关于地方政府法制机构可否受理对交通事故责任认定的复议申请的批复》(公复字[2000]1号)中阐述的“交通事故责任认定是公安机关在查明交通事故事实后,根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系,以及违章行为在交通事故中的作用所作的鉴定结论。”;第三,“《道路交通安全法》不同于原〈〈道路交通事故处理办法〉〉的一个重要方面,就是将原道路交通事故责任认定书名称变更为道路交通事故认定书,它只是用来证明当事人发生交通事故的事实本身。” 意思是说,虽然原来的责任认定书与现在的认定书性质是一样的,不过现在的提法更科学,不会使人产生行政确认的联想。理何况,〈〈道路交通安全法〉〉取消了原〈〈道路交通事故处理办法〉〉中关于对事故责任认定不服可以向上一级公安交通管理部门申请重新认定(实为申请复议)的规定。
认定书既属于鉴定结论就不具有行政可诉性。
二是行政确认说。认为在行政法学理论上,凡行政主体依法对行政管理相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别,给予确定、认定并予以宣告的行为都划归行政确认行为。公安机关对有关交通事故法律事实进行甄别并予以认定、宣告的过程,在性质上完全符合行政确认的属性与特征。
所谓行政确认,是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别,给予确定、认可、证明并予以宣告的行政行为。 认定书属于行政确认,因为其具有以下主要特征:交通事故认定是公安交通管理部门依职权作出的,且公安交通管理部门是唯一有权调查、认定交通事故原因,核定交通事故责任损失的政府部门。只要有交通事故发生,公安交通管理部门根据报案必须对交通事故现场进行勘查,并对事故进行认定,这是一种积极的行为。此外,道路交通事故认定机构还具有严格的地域性特点,公安交通管理部门在认定事故过程中并可以就某个专门性问题委托其他专门技术鉴定机构进行鉴定。 这些都是符合行政确认而完全不同于鉴定结论的特征。鉴定结论的作出主体是不特定的,它可能是国家行政机关,也可能是其它单位,而且越来越多的鉴定机构变成了自收自支的中介组织。鉴定机构一般由双方协商确定,在协商不成的情况下,才由有关部门指定。鉴定机构一般由当事人提出申请、预交费用后才开始鉴定。鉴定机构不能再委托其他机构进行鉴定。
在承认认定书属于行政确认行为的前提下,关于其行政可诉性问题又有二种不同的观点。第一种观点认为认定书不具有行政可诉性。理由是:可诉行政行为是符合成熟性原则的行政行为,可诉行政行为必须是对相对人的权利义务发生实际影响的行为。 而认定书虽然是公安交通管理部门依法行使职权过程中作出的行政行为,但它不是一个完整的行政行为,即不是一个成熟的行政行为。它只是公安交通管理部门对交通事故当事人的违法行为进行追究或调解这一完整行政行为中的一个中间环节。 换句话说,这种观点认为,中间行政行为不具有行政可诉性,只有终端行政行为才具有行政可诉性。第二种观点认为认定书具有行政可诉性。理由是:最高人民法院2000年3月10日公布施行的〈〈关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释〉〉(以下简称〈〈解释〉〉)第1条对人民法院行政诉讼受案范围作了明确的解释,规定“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起行政诉讼的,属人民法院行政诉讼的受案范围。”〈〈解释〉〉同时列举了不属于人民法院行政诉讼受案范围的6种行为,公安交通管理部门作出认定书的行为不在上述6种行为之列。1992年最高人民法院和公安部联合发布的关于道路交通事故责任认定行为不作为行政诉讼案件受理的文件,与〈〈解释〉〉精神违背,应当适用〈〈解释〉〉的规定。
三、对上述观点的粗浅评说
鉴定结论说存在以下问题:
第一,无论是最高人民法院与公安部的联合文件,还是公安部的批复都与行政诉讼法的立法精神和〈〈解释〉〉的相关规定相抵触,根据〈〈立法法〉〉的相关规定,在适用法律规范时,若下位阶规范与上位阶规范冲突或不一致,应当优先适用上位阶规范。显然应当优先适用行政诉讼法和〈〈解释〉〉的相关规定。
第二,〈〈道路交通安全法〉〉把认定书定位为证据,但这并不能得出认定书应当理解为鉴定结论的理由。因为这里证据的概念不同于证据学中的概念,不能把这里的证据非要往书证、物证、证人证言、当事人陈述、勘验检查笔录、视听资料、鉴定结论上面套。笔者认为,这里的证据概念只是一个泛指概念,行政确认结论当然也是可以作为民事诉讼中的证据使用的,但这种证据并不包涵在证据学中的常规证据种类中。如已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实可以直接作为诉讼中的证据使用 ,《道路交通安全法》中所指的证据概念也仅是表达同样的意思而已(当然这样的立法表述方式也值得商榷)。
第三,道路交通事故认定的性质其实与水上交通事故责任认定、火灾事故原因认定、审计认定、工伤认定等在性质上是一样的。而有关部门的规章早已认为这种行为属于行政确认行为,并具有行政可诉性。如劳动部〈〈关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见〉〉第80条规定:“劳动者对劳动行政部门作出的工伤或职业病或因工负伤后,对劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服,可依法提起行政复议或行政诉讼-----。”又如审计署在《关于审计行政复议问题的通知》中规定,审计机关的审计结论是可复议、可诉讼的具体行政行为。工伤认定等行政确认行为在司法实践中作为行政诉讼审查的对象并没有什么争议。
第四,最高人民法院公报于2001年和2002年刊载了二个对交通事故责任认定不服可以提起行政诉讼的案例。虽然我国不是判例法国家,但最高人民法院公报刊发的案例仍具有导向性和指导性。
第五,把认定书视作鉴定结论不利于维护当事人合法权益。当事人在民事诉讼过程中对鉴定结论有不同意见,只要在法定期限内提出有见地的看法,法院可以委托其他鉴定机构重新作出鉴定结论。但认定书是由特定的机关即公安交通管理部门作出的,具有职权性和地域性特征,即使当事人对认定书有完全不同的看法,但法院也不能再委托其他公安交通管理部门重新作出认定,而只能根据法官的知识和素养对认定书作出判断,然后决定采纳还是不采纳。这样认定书一方面被当作鉴定结论,另一方面,相关当事人又不享有鉴定结论前提下的申请重新鉴定的权利,同时又无权提起行政诉讼。这样,当事人合法权益的维护受到了极大的限制,他们就只能寄希望于法官的明断。然事实情况是,在道路交通事故引发的民事诉讼中,法官改变公安交通管理部门作出的交通事故认定结论的实例极为少见。这在很大程度上是由于法官并不具备全面审查这种相关专业性极强的认定书的能力,而当事人在民事诉讼阶段常常失去了收集证据的最佳时机,许多证据已无法收集。而且如果当事人一方的亲属本身是交通事故的死者或重伤人员时,就根本谈不上事故发生时收集所谓的证据。让当事人在民事诉讼中提出鉴定结论错误的证据不是强人所难又是什么呢?
因此,鉴定结论说在理论上是站不住脚的,在实践中也是不足取的。
行政确认说无论在理论上还是在实践中是有理也有利的。认定书属于行政确认行为,这是由认定书作出主体的特定性、职权性和地域性特征所决定的。行政确认行为是具体行政行为的一种,具有行政可诉性。那种认为认定书虽是行政确认行为,但是属于中间行为不是终端行为,因而不具有行政可诉性的观点是根本站不住脚的。行政强制措施也是中间行为,其在实践中的行政可诉性没有人怀疑。如按现行规定,劳动教养是作为行政强制措施对待的,其可以接受行政诉讼审查也是公认的。因为它是完全符合行政诉讼法和〈〈解释〉〉规定精神的。确定土地使用权和土地所有权、确定房屋所有权和他项权利也是行政确认,有时这样的行政确认也表现为中间行为,如土地征用过程中首先要确定土地的权属,这种确定土地权属的行为就属于中间行为,而这种确权行政纠纷引起的行政诉讼在实践中也并不少见。最高人民法院有过明确的司法解释。 如果针对作出认定书的行政确认行为提起行政诉讼,由作出认定书的公安交通管理部门向法庭提供作出认定书的事实根据和法律依据,那将既有利于防止公安交通管理部门的专断,又可以最大限度地维护交通事故当事人的合法权益。
四、与认定书有关的刑事或民事诉讼在实践中的操作探析
认定书既作为行政确认行为,其在与认定书有关的刑事或民事诉讼中的地位如何是值得研究的一个问题。
河北省高级人民法院八十年代曾经审理过这样一件案件,大致案情是这样的:某企业是全部由个人投资创办的私营企业,但在当时情况下为了享受到集体企业的待遇,在工商部门登记企业性质为乡办集体企业。企业除了每年上缴乡政府一定数额的管理费外,与乡政府没有其他任何经济关系。后因与乡领导关系处理不好,厂长决定转移资产(100多万元),另谋他路。事情暴露后,一审被以贪污罪(当时集体企业也可定贪污)判处死刑。在二审过程中,此案引发了异常激烈的争论,后二审法院刑事审判庭认为企业性质虽被登记为集体,但按照谁投资、谁所有的资产划分原则,认定企业性质虽名为集体但实际是某厂长私有,于是宣告他无罪。有关媒体当时作了很多宣传报道,题目就是《从死刑到无罪》,这是一个很有代表性的案例。问题是,刑事审判中能否对工商登记这一行政确认行为进行实质性的评判?
最高人民法院〈〈关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见〉〉第49条规定:“个人合伙或个体工商户,虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业,但实质为个人合伙或个体工商户的,应当按照个人合伙或个体工商户对待。”这样的规定似乎表明,人民法院在民事诉讼过程中对有关涉及行政确认如工商登记行为的内容是可以作为普通证据作实质审查的,并可以视情作出采纳或不采纳的结论。
行政行为具有公定的效力,即行政行为一经作出,对任何人都具有被推定为合法有效而予以尊重的法律效力。虽然这是一种公认的效力,不仅行政主体和相对人双方应当尊重,其他行政主体、国家机关、社会组织和个人也应当服从,但这种效力毕竟是法律的一种推定,它并不意味着行政行为绝对有效,不可否认。当证据确凿时,由同样代表公共利益的有权机关依法定程序证实行政行为不符合公共利益时,可以予以否定。 大陆法系通说认为,“重大且明显的瑕疵”是行政行为无效的原因。德国〈〈联邦行政程序法〉〉第44条第1款规定:行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断绝对明显的瑕疵时,无效。日本学者也认为:当行政行为有重大瑕疵,并且通常人也能够较容易地把握之时,无效。浙江大学金伟峰副教授认为,“重大且明显说”也应当成为我国行政程序法中确认无效行政行为的一般标准。
笔者也主张用“重大且明显说”(重大且明显瑕疵的标准有待于法律的原则性规定,并需在实践中不断探索。 )作为判断行政确认行为是否具有公定力的基本标准。一般情况下,行政确认具有公定的效力,除非行政确认行为本身存在“重大且明显瑕疵”才可以否定其公定效力。由此看来,河北省高级人民法院的上述判决和最高人民法院的上述司法解释及与此类似的案例都是值得总结和深入研究的。
笔者认为,如果在刑事或民事诉讼中发现认定书存在“重大且明显瑕疵”的情形,如认定书出现制作主体没有制作资格、制作主体无法定职权或程序严重违法等等“重大且明显瑕疵”的情形,刑事或民事案件承办人可以直接判定认定书没有公定力,直接否定认定书的效力,换句话说,就是不承认认定书作为证据的证据效力。反过来,如果没有发现认定书“重大且明显瑕疵”的情形,则刑事或民事案件承办人应当尊重认定书的效力公定力,也就是应当承认认定书直接作为证据的效力。但如当事人对认定书确有不同意见,案件承办人则可以运用释明权动员当事人先行对作出认定书的行政行为提起行政诉讼,而相关刑事案件可采用对犯罪嫌疑人或被告人变更为取保候审或监视居住的强制措施,相关民事案件可采用中止诉讼的办法,待行政诉讼结果出来后再行处理相关的刑事或民事案件。

作者单位:浙江省诸暨市人民检察院
联系电话:0575—7015653

酒泉市人民政府关于印发酒泉市建设工程场地地震安全性评价管理办法及酒泉市建设工程场地地震安全性评价管理办法实施细则的通知

甘肃省酒泉市人民政府


酒泉市人民政府关于印发酒泉市建设工程场地地震安全性评价管理办法及酒泉市建设工程场地地震安全性评价管理办法实施细则的通知(2003/11/11)

2003-11-11 酒政发〔2003〕180号




各县(市、区)人民政府,市直各部门、单位,中央、省属驻酒各单位:

  《酒泉市建设工程场地地震安全性评价管理办法》及《酒泉市建设工程场地地震安全性评价管理办法实施细则》已经市政府常务会议讨论通过,现印发你们,请认真遵照执行。



              二OO三年十月二十八日


              酒泉市建设工程场地地震安全性评价管理办法


  第一条 为了防御和减轻地震灾害,保护人民生命财产安全,加强我市建设工程场地地震安全性评价工作的管理,根据《中华人民共和国防震减灾法》、《地震安全性评价管理条例》、《甘肃省防震减灾条例》、《甘肃省建设工程场地地震安全性评价管理规定》及有关规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 凡在本行政区域内承担地震安全性评价工作和工程建设的单位及个人,必须遵守本办法。

  第三条 本办法所称地震安全性评价是指对工程建设场地所进行的地震烈度复核、地震危险性分析、设计地震动参数确定、地震小区划、场址及周围地震地质稳定性评价、场地震害预测等工作。

  第四条 下列工程必须进行专门地震安全性评价:

  (一)重大建设工程和可能发生严重次生灾害的建设工程;

  (二)位于地震烈度分界线两侧各8公里区域内的新建重要工程;

  (三)地震研究和资料详细程度较差地区的新建重要工程;

  (四)占地范围较大或横跨不同地质条件区域的大型建设工程。

  第五条 一般工程应当按照国家现行颁布的地震动参数区划图规定的抗震设防要求,进行抗震设防,严格按照抗震设防要求进行设计、施工。各级建设行政主管部门应认真审核,确保建设工程达到抗震设计要求。

  第六条 市地震工作主管部门负责本行政区域内建设工程地震安全性评价和抗震设防要求的监督和管理。

  第七条 各级人民政府的其他有关部门按照法律、法规的规定和职责分工,协同地震工作主管部门共同做好地震安全性评价和抗震设防工作。

  第八条 地震安全性评价应纳入基本建设管理程序。

  第九条 对必须进行场地地震安全性评价的建设工程,其建设项目可行性研究报告和初步设计报告应附有地震安全性评价报告和经地震工作主管部门审定的抗震设防要求。任何单位和个人不得擅自提高或者降低审定的抗震设防要求。

  必须进行地震安全性评价的建设工程的可行性研究论证、初步设计审查、竣工验收,应有县级以上地震工作主管部门的人员参加。

  第十条 地震安全性评价工作实行许可证管理制度。

  承担地震安全性评价工作的单位,应持国务院或甘肃省地震工作主管部门颁发的地震安全性评价许可证,并按许可证级别及规定的评价范围开展地震安全性评价工作。

  省外单位在本行政区域内承担地震安全性评价工作,须持国务院地震工作主管部门颁发的工程建设场地地震安全性评价甲级许可证。

  凡在本行政区域内承担地震安全性评价工作的单位,须经市地震工作主管部门资格验证和登记。

  第十一条 承担地震安全性评价工作的单位应当严格执行国家标准《工程场地地震安全性评价技术规范》(GB17741--1999),按照规定编制地震安全性评价报告。

  第十二条 地震安全性评价报告须经甘肃省地震安全性评定委员会评审。评审通过后,建设单位必须将评价结果报市地震工作主管部门审定。经审定的地震安全性评价结果,方可作为抗震设防依据。

  第十三条 承担地震安全性评价工作的单位,应严格按照国家物价、财政主管部门制定的收费项目及收费标准进行收费,不得擅自增加收费项目和提高收费标准。

  第十四条 违反本管理办法有关规定,不进行地震安全性评价的或不按照地震安全性评价结果确定的抗震设防要求进行抗震设防的,或不按照国家颁布的地震动参数区划图规定的抗震设防要求进行设计、施工的,由地震工作主管部门和建设行政主管部门依法责令改正,并处罚款。

  第十五条 违反本管理办法有关规定,无地震安全性评价许可证或者超越级别及规定的业务范围从事地震安全性评价工作的,由市地震工作主管部门责令其停止评价工作。评价工作已结束的,其评价结果无效,并依法给予罚款处理。

  第十六条 本办法应用中的具体问题,由市地震工作主管部门负责解释。

  第十七条 本办法的实施细则另行制定、发布。

  第十八条 本办法自发布之日起施行。酒泉地区行署办公室1997年7月14日印发的《酒泉地区工程场地地震安全性评价管理办法》同时废止。














  酒泉市建设工程场地地震

  安全性评价管理办法实施细则


  第一条 为了加强全市建设工程场地地震安全性评价及抗震设防要求管理,提高各类工程抗御地震灾害的能力,根据《中华人民共和国防震减灾法》、《地震安全性评价管理条例》、《建设工程抗震设防要求管理规定》、《甘肃省防震减灾条例》、《甘肃省建设工程场地地震安全性评价管理规定》及《酒泉市建设工程场地地震安全性评价管理办法》的规定,结合我市实际,制定本细则。

  第二条 建设工程场地地震安全性评价的范围是指国家规定的必须进行地震安全性评价的建设工程项目。在本市行政区域内下列工程必须进行地震安全性评价:

  (一)重大建设工程:

  1、新建、扩建的铁路干线的车站(包括通信、信号、给水、电力等);公路与铁路干线长度大于200米或者单孔跨度20米以上的桥梁、立交桥,中长以上高速公路、隧道。

  2、1000万立方米以上的水库大坝和位于县级以上城市市区或上游的拦水坝。

  3、新建、扩建装机5万KW以上的火电厂、水电站,110千伏以上的变电站和调度楼;总投资5000万元以上的供气、供电的主要干线工程及其调度控制工程;储量大于1万立方米的储油工程;相当于压强大于0.8MPa时储量大于2000立方米的储气工程。

  4、新建的广播电台、电视中心、地面卫星站的主体建筑;长途电话枢纽的主体工程、长途通讯干线、微波通讯、卫星地面通讯等的主机房。

  5、大于200张床位的医院(疗养院)、医疗中心,市级中心血库;1000座以上的影剧院、体育馆、礼堂、娱乐场所;大中专院校、在校学生超过1200人的中学、超过500人的小学。

  6、高度超过50米的建筑工程;新建城镇、经济开发区及重要文物保护区。

  (二)可能产生严重次生灾害的建设工程:易燃、易爆、剧毒、易腐蚀、易污染物质的生产、储存工程和管道输送设施。

  (三)国家、省、市地震工作主管部门与有关行业共同确定的其它重大建设工程和可能发生严重次生灾害的建设工程。

  第三条 凡在酒泉市行政区域内的工程建设单位、设计单位、施工单位及从事地震安全性评价工作的单位及个人,必须遵守本细则的规定。

  第四条 市地震局负责酒泉市行政区域内建设工程场地地震安全性评价和抗震设防要求的监督管理工作。

  县(市、区)地震局负责本行政区域内建设工程场地地震安全性评价及抗震设防要求的监督管理工作。计划、建设、规划等部门协助地震部门做好地震安全性评价及抗震设防要求管理工作。

  第五条 建设工程场地地震安全性评价及抗震设防要求管理纳入基本建设管理程序。全市范围内必须进行地震安全性评价的拟建工程项目,建设单位在项目立项和可行性论证阶段,必须按照工程项目的审批权限和建设单位的隶属关系,分别到市、县(市、区)地震局进行工程项目抗震设防要求确认和地震安全性评价审批,填写《甘肃省建设工程地震安全性评价登记审批表》,并由县(市、区)地震局审核后,报市地震局审批,市地震局根据申报的类型和场地条件,负责确定地震安全性评价工作的等级和内容。

  第六条 (一)下列区域内建设工程的抗震设防要求不应直接采用地震动参数区划图结果,必须进行地震动参数复核:

  1、位于地震动峰值加速度区划图峰值加速度分区界线两侧各4公里区域的建设工程;

  2、位于某些地震研究程度和资料详细程度较差的边远地区的建设工程。

  (二)下列区域应做地震小区划工作:

  1、地震重点监视防御区内的城市和地震重点监视防御城市;

  2、位于地震动参数0.15g以上(含0.15g)的城市;

  3、位于复杂工程地质条件区域内的城市、厂矿、长距离生命线工程和新建开发区;

  4、其它需要开展地震小区划工作的地区。

  第七条 必须进行地震安全性评价的工程建设单位在委托设计时,必须向设计单位提交经地震部门审核批准的抗震设防要求。工程设计单位要按照地震部门确认的抗震设防要求进行设计,严格执行抗震设计规范。施工单位要严格按照抗震设计进行施工,确保工程质量。

  第八条 一般工程应当按照国家现行颁布的地震动参数区划图规定的抗震设防要求进行抗震设防,严格按照抗震设防要求设计、施工。建设行政主管部门应认真审核、监督,确保建设工程达到抗震设防要求。

  第九条 工程建设场地地震安全性评价经费列入工程建设项目预算。

  第十条 在本市行政区域内从事地震安全性评价工作的单位,必须持有国务院或甘肃省地震工作主管部门颁发的《建设工程地震安全性评价许可证书》,并到市地震局进行资格验证和登记后,方可进行地震安全性评价工作。省外单位在本市行政区区域内从事地震安全性评价工作,必须持有国家地震局核发的甲级《建设工程地震安全性评价许可证书》。没有许可证书或超越许可证权限进行地震安全性评价工作的,其评价结果无效。

  第十一条 从事地震安全性评价工作的单位,必须严格执行国家标准《工程场地地震安全性评价技术规范》(GB17741─ 1999)。

  第十二条 承担地震安全性评价工作的单位,应严格执行财政、物价部门制定的收费标准。

  第十三条 违反本细则规定,建设单位不进行地震安全性评价的,或者不按照根据地震安全性评价结果确定的抗震设防要求进行抗震设防的,由市、县(市、区)人民政府地震工作主管部门和建设行政主管部门依法责令改正,并处罚金。

  第十四条 违反本细则规定,不按照抗震设计规范进行抗震设计或不按照抗震设计进行施工的,由县以上人民政府地震工作主管部门和建设行政主管部门依法责令改正,并进行处罚。

  第十五条 无地震安全性评价许可证或者超越级别及规定的业务范围从事地震安全性评价工作的,其评价结果无效,由县市以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构依据《地震安全性评价管理条例》第二十三条、第二十四条的规定,没收违法所得,并进行处罚。

  第十六条 国家工作人员在抗震设防要求及地震安全性评价管理中玩忽职守、滥用职权、营私舞弊的,由其所在机关或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第十七条 必须进行地震安全性评价的建设工程项目业主在申请拟建项目地震安全性评价审批时,应向拟建项目辖区地震工作主管部门报送以下材料:

  1、有关建设工程项目的简要说明。如:建设投资规模、是否属于生命线工程、有无高层或大跨度建筑、有无有毒易燃易爆等次生灾害源等;

  2、《甘肃省建设工程地震安全性评价登记审批表》;

  3、工程场地的地理位置、占地范围及主要建筑分布平面图;

  4、建设工程场地地震安全性评价报告。

  第十八条 建设工程地震安全性评价审批表册由甘肃省地震局监制。

  第十九条 本细则由市地震局负责解释。

  第二十条 本细则自发布之日起施行。