国务院办公厅关于进一步加强乳品质量安全工作的通知

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国务院办公厅关于进一步加强乳品质量安全工作的通知

国务院


国务院办公厅关于进一步加强
乳品质量安全工作的通知

国办发〔2010〕42号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
  为切实加强乳品质量安全工作,严格乳品质量安全监管,提升乳品质量安全水平,保障人民群众身体健康,经国务院同意,现就有关事项通知如下:
  一、严把生产经营许可关
  (一)严格乳制品行业管理。各省(区、市)要认真执行乳制品工业产业政策,对新建和改(扩)建乳制品工业项目严格进行核准,突出对起始规模、配套奶源基地、布局合理性和出资人必备条件的审核,防止盲目投资和重复建设;不符合条件的项目,不得予以核准。对已建乳制品工业项目,要于2010年年底前组织完成重新审核清理工作,届时达不到有关行业核准条件的,由质检部门依法注销生产许可证。
  (二)严格乳制品生产许可。要按照从严管理的原则,进一步严格乳制品生产许可审查条件,禁止以承包、转包或租赁乳制品生产企业等方式逃避监管,禁止将乳粉再还原生产乳粉,依法严格限制乳粉分装生产行为。质检总局要于2010年10月底前修订完成乳制品生产许可审查细则。对新建乳制品生产企业,省级质检部门要严格审核把关,不符合条件的一律不予发放生产许可证;对已获得生产许可证的企业,要于2011年2月底前按照修订后的生产许可审查条件进行重新审核,对不符合条件的企业责令停止生产销售、限期整改;整改不合格的,依法撤销或吊销其生产许可证并公告名单;对撤销或吊销生产许可证的企业,当地政府要采取吊销营业执照、收回税务发票、拆除设备设施等措施,防止企业非法开工生产。
  (三)加强生鲜乳收购运输许可管理。畜牧兽医主管部门要加强对生鲜乳收购站和运输车辆的许可管理,严格审核相关资质和条件,禁止向经工商登记的乳制品生产企业、奶畜养殖场、奶农专业生产合作社之外的单位和个人发放许可证;鼓励通过并购重组等方式推动生鲜乳收购站的标准化建设。对已被责令关停的生鲜乳收购站,要采取封存、拆除设备设施等措施,防止其暗自收购,并将关停信息及时通报同级质检部门及辖区内的奶牛养殖户和乳制品生产企业。
  (四)强化乳制品流通许可管理。工商部门要细化和完善乳制品流通许可制度,进一步明确对乳制品经营单位的资质要求;将乳制品列为食品流通许可项目核定类别单独审核,严格按照许可项目登记营业执照的经营范围;发现销售三聚氰胺超过临时管理限量值乳制品的,一律依法吊销流通许可证。对未取得流通许可非法经营乳制品的,要依法进行处罚。
  (五)严格三聚氰胺生产流通管理。工业和信息化部要尽快会同工商总局等有关部门制定三聚氰胺生产流通管理办法,进一步完善和落实三聚氰胺生产企业出厂销售用户登记制度、承诺制度和销售台账制度,并在从三聚氰胺批发商到零售商的流通全程建立销售实名登记等制度,防止三聚氰胺产品及其废料流向食品生产加工企业和饲料生产加工企业。
  二、强化检验检测和监测评估
  (一)加强对生鲜乳、原料乳粉和奶畜饲料的检验。畜牧兽医主管部门要以非企业自建生鲜乳收购站和生鲜乳运输车辆为重点,加大对生鲜乳的抽检频次和范围,对饲料加工厂、奶畜养殖场的奶畜饲料加强监督抽检。食品加工企业对购入的生鲜乳和原料乳粉要批批进行三聚氰胺检验,并严格执行索证索票制度。当地质检部门要对企业购入的生鲜乳、原料乳粉加强监督抽检,抽检比例不得少于所有批次的15%。
  (二)加强乳制品出厂和流通环节的检验。乳制品企业必须对每批出厂产品进行三聚氰胺等检验。当地质检部门要对企业出厂产品每周进行抽检。各地工商、食品药品监管部门要加大对流通和餐饮服务环节乳制品、含乳食品质量安全的抽检范围和频次。
  (三)切实做好风险监测和评估。卫生部要会同有关部门强化监测手段,合理布局食品安全风险监测点,重点加大对乳品中三聚氰胺等危害人体健康物质的监测频次;有关部门要及时向卫生部通报抽检、监测信息,卫生部要及时汇总分析相关疾病信息和抽检、监测信息,一旦在乳品中发现其他可能危害人体健康的物质,要立即组织风险评估,科学发布预警;各相关部门要采取有效措施,尽早消除隐患,防止演变为系统风险。
  (四)切实提高检验效率。地方各级政府要结合本地实际,统一调配检验资源,促进资源共享和信息互通,集中力量做好重点环节、重点企业、重点产品的监督检验。各类抽检要随机进行,不得事先告知企业,特别要加大对中小企业的检查力度。农业、质检部门要建立健全本系统乳品质量安全异地抽检制度。要不断健全相关标准,完善检测方法,加快推广三聚氰胺等非食用物质的快速检测技术,提高检验质量和效率。
  三、完善乳品追溯制度
  (一)建立健全验证验票查询系统。质检、工商、商务部门要加快建立全国统一的乳制品生产经营单位信息数据库,详细收录包括银行开户名和账号在内的相关信息,从2011年6月开始向有关乳制品进货单位提供验证验票查询服务。相关检验机构要在检验报告上注明查询方式,并向有关进货单位提供查询服务。
  (二)完善进货查验制度。农业、商务、工商、质检、食品药品监管等部门要进一步细化对乳品生产经营记录和进货查验的具体要求,并做好各环节的衔接,增强记录的可追溯性。食品生产经营单位在购入乳制品时,应核实销售乳制品的生产企业、经营单位、检验报告、发票等方面的信息,不得购入无法验证真伪的产品,确保购入产品来源正规、渠道可靠;需要质检、工商部门和有关检验机构协助确认供货者资质以及产品合格证明文件的,相关部门和机构应协助提供所需信息。发现虚假票证的,食品生产经营单位要立即向当地有关监管部门报告。监管部门发现乳品生产经营单位未按规定记录、造成产品无法准确溯源的,或未验证产品真伪即购进的,情节严重的依法责令停产停业,直至吊销许可证。
  (三)建立电子信息追溯系统。质检总局、工商总局、农业部、商务部、食品药品监管局要会同有关部门抓紧研究以婴幼儿配方乳粉和原料乳粉为试点推行电子信息追溯系统,实现从奶源、采购、生产、出厂、运输到销售终端的全程有效监管,确保对产品在任何环节都能快速辨别真伪。2011年年底前完成婴幼儿配方乳粉和原料乳粉电子信息追溯系统建设和相关标准、法规的制定,并逐步在乳品行业推行电子信息追溯系统。
  四、强化婴幼儿配方乳粉监管
  (一)加大危害分析与关键控制点体系审核力度。质检部门要根据《乳品质量安全监督管理条例》等的有关规定,组织对婴幼儿配方乳粉生产企业推行危害分析与关键控制点体系情况进行全面检查审核,对达不到要求的企业,立即责令停业、限期整改,整改后仍达不到要求的,依法吊销生产许可证,并在当地主要媒体上公告。
  (二)严格落实驻厂监督制度。各市、县级政府要指定监管部门对辖区内婴幼儿配方乳粉生产企业派员驻厂监督,监督、指导企业落实质量安全主体责任,特别要监督企业对进厂原料和出厂产品批批检验,保障婴幼儿配方乳粉质量安全。质检总局等有关部门要加强监督指导,确保驻厂监督制度落实到位。
  (三)强化流通环节监管。各地工商部门要加大对婴幼儿配方乳粉经营单位的监督检查力度,以婴幼儿配方乳粉批发企业、大中型超市为重点对象,明确监管责任人,实行每周抽检;对小超市、食杂店、零售商等经常抽检。质检部门要将所有婴幼儿配方乳粉生产企业及产品名录上网公布并及时更新;工商部门要督促所有婴幼儿配方乳粉经营单位严格按照公布的生产企业和产品名录进货,对不在名录内的婴幼儿配方乳粉要立即检查、发出消费警示,并追查来源、依法打击。
  五、加大对非法生产经营乳品行为的打击惩处力度
  (一)全面清剿非法生产经营乳品“黑窝点”。在省级政府统一领导下,各市、县要明确政府分管负责人牵头,统筹协调有关部门,全面彻底清剿非法生产经营乳品“黑窝点”、非法制售三聚氰胺及其调和物“黑窝点”以及藏匿三聚氰胺超过临时管理限量值乳粉“黑窝点”;要保持高压打击态势,对农村及城乡结合部、城镇临时建筑、出租库房等重点区域进行经常性排查,及时发现、取缔各类“黑窝点”。辖区内出现“黑窝点”且未被及时清剿的,或发现仍有藏匿三聚氰胺超过临时管理限量值乳粉未被清缴且重新流入食品生产、经营、消费环节的,要严肃追究当地政府和有关部门负责人的责任。
  (二)加大案件侦办力度。食品生产经营单位及食品检验检测机构在乳品或含乳食品中检出三聚氰胺等非食用物质的,要立即向监管部门报告,监管部门要及时查清来源;检出三聚氰胺超过临时管理限量值的,有关监管部门要立即向当地政府报告,并向当地公安机关及有关部门通报。公安机关要及时介入,对涉嫌犯罪的要迅速立案侦查;对跨省份的案件,公安部要挂牌督办。地方政府要加强统一领导,由政府负责人统筹协调案件查处工作,确保部门工作衔接顺畅,案件查处及时有力。
  (三)加大惩处力度。要加强行政执法与刑事司法的衔接,加大对乳品生产经营违法犯罪行为的刑事处罚力度。农业、工商、质检、食品药品监管等部门要尽快研究制定有关规定,对违法生产经营乳品的责任单位和人员在法律法规规定的幅度内从重进行行政处罚。
  (四)充分发挥社会监督作用。各地区、各有关部门要建立健全食品安全有奖举报制度,切实落实对举报人的奖励,保护举报人合法权益,特别要鼓励生产经营单位内部人员举报和提供线索;逐步建立食品安全协防员、信息员队伍,构建食品安全投诉网络。要支持新闻媒体开展舆论监督,畅通信息交流渠道,高度重视、认真研究处理新闻媒体反映的食品安全问题,及时发布权威信息,同时要引导媒体客观公正报道,防止不实炒作。
  六、严格落实乳品质量安全各方责任
  (一)企业要切实履行食品安全主体责任。乳品及含乳食品生产经营单位要完善质量安全控制体系,严格执行进货查验、生产经营记录、检验检测、停开业报告、产品召回和质量安全自查自纠制度,配备专兼职食品安全管理人员,加强从业人员质量安全培训,进一步提高守法意识和诚信意识,提高质量安全管理能力和水平。工业和信息化、商务等部门要研究制定激励惩戒措施,积极推动乳品生产经营单位诚信体系建设。有关监管部门要抓紧建立所有乳品生产经营单位信用档案,及时向社会公告违法企业及其法定代表人“黑名单”,同时向投资、国土资源、建设、银行、证劵等主管部门通报,对其投资、用地、融资、信贷等予以严格限制。
  (二)地方政府对本地区乳品质量安全负总责。地方各级政府要建立健全乳品质量安全监管责任制,明确政府负责人及有关部门的职责;要将乳品质量安全监管列为食品安全监管的重点,切实加大人力、财力投入,依法落实各项监管及检验监测经费,保障乳品质量安全监管工作正常开展。省级财政要切实做好质监、工商等省以下垂直管理部门的相关经费保障工作。市、县级政府要进一步完善和落实对乳制品企业的政府及相关部门领导定点包厂质量安全负责制,根据日常监管情况和诚信记录,确定本地区重点乳品生产经营单位名单,明确有关部门对其实施重点监管。要将定点包厂负责人、“黑窝点”清剿负责人、驻厂监督员等责任人名单和监管及检验监测经费保障办法、重点生产经营单位监管办法等报上级政府。对工作落实不力的,严肃追究责任。
  (三)有关部门要各负其责、密切配合。农业、卫生、工商、质检、食品药品监管等有关部门要切实依法履行监管职责,密切协调配合。各级食品安全综合协调机构要加强综合协调和督查指导。发展改革委、财政部要会同有关部门研究制定相关规划,加快基层农业、工商、质检、食品药品监管等部门快速检测能力建设。中央财政要在保证本级乳品质量安全监管经费的同时,继续加大对地方特别是中西部地区的支持力度。监察机关要加大行政监察和问责力度,对监管中的失职、渎职等行为,依法依纪严肃追究相关责任人的责任。
                            国务院办公厅
                          二○一○年九月十六日

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完善担保法若干问题研究

□廖炳光

中文摘要

《担保法》作为我国社会主义市场经济的重要法律,尚存在不少缺陷和漏洞,一些条款甚至与其它现行的法律相抵触。在司法实践中,容易引起法律适用的混乱,不利于充分发挥其效能。笔者试图探究《担保法》的若干问题,并提出完善的方法或意见。主要是:
因第三人提供担保只有风险而无利益,故提出第三人担保的利益平衡问题;通常理解的“一般保证”,正是《担保法》规定的“连带责任保证”,因此提出保证方式设计错位的问题;法定的保证期间过短,不利于保障债权人的利益,因此提出保证期间设计失当的问题;根据现实需要和效率原则,对禁止流抵押和禁止流质提出质疑;抵押人转让抵押物而不问债权人,不利于维护交易安全;为防止债权人滥用留置权,提出留置的对价和留置后履行期限的问题;定金的使用范围过于狭窄,难于适应经济生活的多样化需求。
一、序论
我国《担保法》自一九九五年十月一日施行以来,对促进社会主义市场经济的发展产生了深远的影响。而当时《合同法》尚未制定,且物权的法律制度不够完善,因此,《担保法》在设计上难免存在一些缺陷和漏洞,不利于充分发挥其效能。笔者作为一名法律工作人员,有较多机会学习和运用《担保法》,深知其重要、不足和深奥难懂,故而知难而上,努力探究其完善方法。这正是笔者首选本论文课题的原因。
《担保法》存在不少的缺陷和漏洞,本文拟侧重于解决司法实践中遇到的主要问题:1、第三人担保的利益平衡;2、保证、抵押、质押、留置、定金等五种担保方式各自在设计上的不足及其完善方法。
二、第三人担保的利益平衡
纵观《担保法》的全部,第三人提供担保,或者保证、或者抵押、或者质押,均存在利益的平衡问题。尽管《担保法》第四条规定:“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保”,但在现实生活中,债务人往往无力自行担保才需要第三人为其提供担保,要求债务人提供反担保几乎不可能。第三人提供担保后,所承担的是单务的无偿的法律责任,并不享有要求对方给付的请求权;第三人承担担保责任后,也只能向债务人追偿,而无任何的额外补偿。一般情况是,往往在债务人无力偿还债务之时,担保的第三人直接对债权人承担责任,而因为债务人无力偿还债务,担保的第三人行使追偿权往往落空。换言之,第三人提供担保的风险极大,而无任何的利益空间。笔者认为,为鼓励第三人以担保人身份参与交易,活跃交易市场,有必要在立法上肯定和允许当事人约定第三人提供担保可获得一定的利益。担保合同作为主债权债务合同的从合同,应当与主债权债务合同一样,体现《合同法》关于权利义务一致性的公平原则。
目前,已有政府出资设立的商业性中小企业融资担保机构,依财政部《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》第七条的规定,“担保机构收取担保费可根据担保项目的风险程度实行浮动费率,为减轻中小企业负担,一般控制在同期银行贷款利率的50%以内”,第三人提供担保,也应该可以收取一定的担保费,以实现第三人担保的利益平衡。
三、保证
(一)保证方式的设计错位
《担保法》规定的保证方式有:一般保证和连带责任保证。该法第十七条规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任”,第十八条规定:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。上述两个条款对两种保证方式的含义及法律责任界定并无不妥,问题在于对两种保证方式的设计错位。
根据笔者多年来的实践所知,一般人对“保证”的理解,是债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任,无需特别约定;这正是债权人要求设定“保证”的普遍动机和基本目的,其通常含义就是《担保法》第十八条规定的“连带责任保证”。相对而言,保证人为了避免自己先于债务人履行义务或者同时连带履行义务,才特别约定:保证人在债务人的财产被依法强制执行仍不能清偿前,有权拒绝承担保证责任;而这正是《担保法》第十七条规定的“一般保证”。可见,《担保法》对两种保证方式的设计相互错位。这种错位很容易导致市场经济主体运用保证方式的错误,即其所理解并实际运用的保证方式,却不是《担保法》所界定的保证方式,因而不能产生期待的法律效果,从而导致了不良的影响。《担保法》司法解释第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任”,反映了司法实践的需要。
(二)一般保证的缺陷
《担保法》第二十五条第二款规定:“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定”,该条款将一般保证的债权人对债务人行使权利的方式限定为“提起诉讼或者申请仲裁”,旨在吻合《担保法》第十七条第二款关于“依法强制执行”的规定。但排除了相关法律法规规定可以强制执行的情形,如《公证暂行条例》第二十四条(现《公证法》第三十七条)规定:“依照第四条第十款规定,经过公证处证明有强制执行效力的债权文书,一方当事人不按文书规定履行时,对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行”,《民事诉讼法》也有类似的规定。显然,《担保法》的该条款不利于对债权人的充分保护。
(三)保证期间的含义和性质辨析
1、关于保证期间的含义,一直存在较大的争论,主要有以下几种观点:(1)保证期间是指根据当事人约定或法律规定,债权人应当向债务人(在一般保证情况下)或者保证人(在连带保证情况下)主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利,则保证人不再承担责任。故又称保证责任期间。(2)保证期间是保证人承担保证责任的存续期间。(3)保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。对保证期间含义的不同认识,反映了法律规定的不一致。笔者同意上述第(2)个观点,即保证期间是保证人承担保证责任的存续期间,因为,债权人要求或同意保证人提供保证,意在期望保证人在一定期间内承担保证责任。
2、关于保证期间的性质,也有不同的认识。(1)保证期间属于诉讼时效,因为《担保法》第二十五条第二款规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”。(2)保证期间属于特殊除斥期间,因为保证期间具有除斥期间的特点即除权,而且《担保法》司法解释第三十一条明确规定:“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。(3)连带责任担保的保证期间为纯粹的除斥期间,一般保证的保证期间为混合的除斥期间。(4)保证期间不属于除斥期间,也不属于诉讼时效,而是一种特殊的权利行使期间或责任免除期间,是一种特殊的期间形态。(5)一般保证中的法定保证期间属于特殊诉讼时效期间,连带责任保证中的法定保证期间属于除斥期间。上述的不同认识均各有其理,问题在于《担保法》及其司法解释对保证期间的规定不一致,对保证期间概念的界定模糊。笔者认为:立法当然应当以法学理论为基础,但不同法系或不同流派的理论渊源和理论成果各有不同,甚至相互矛盾,如何取舍,关键要考虑立法的现实需要和可行性。依笔者之见,保证期间应当具有双重性质,是除斥期间与诉讼时效期间的竞合。
(四)保证期间的设计失当
《担保法》第二十五条、第二十六条均规定合同未约定保证期间的,保证期间为“主债务履行期届满之日起六个月”,规定比诉讼时效短的期间,虽对保护保证人有利,但十分不利于保护债权人。就一般保证而言,岂不等于要求债权人在“六个月”内必须“提起诉讼或者申请仲裁”?又岂不是缩短了债权人依法应当享有的正常的诉讼时效?
笔者认为,对保证期间的确定,应当与主债权债务的诉讼时效相同,因为保证的目的在于“保障债权的实现”,从这一角度而言,保证随从于主债权债务,这是债权人、债务人、保证人以及常人通常所能理解和所能预见的;但人的担保不同于物的担保,当主债权债务的诉讼时效依法不断中断、中止、延长时,如果保证期间也随之不断中断、中止、延长,则保证人必处于无休止的被动状态,已非保证人所能正常预见,因此,为平衡各方的利益,应当担书保证期间不因任何事由中断、中止、延长。《担保法》司法解释第三十二条第二款规定:“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年”,是重大的突破,为笔者所赞同。
四、抵 押
抵押的担保方式,在现实的经济生活中已被广泛应用。现行《担保法》对抵押制度的规定存在缺陷,主要是:
(一)不动产抵押合同的生效和不动产抵押权设定应分离
《担保法》第四十一条规定,当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,“抵押合同自登记之日起生效”,而未区分抵押合同的生效与抵押权的设定。抵押合同是在当事人之间就抵押权的设定而创设权利义务,属于合同法的范畴,其生效条件应当依合同法的规定;而抵押权的设定,是抵押合同生效后所产生的法律结果,属于物权变动的范畴,应当依物权变动的规则以公示方式设定。因此,抵押合同应当自依法成立之日生效,而抵押权应当自依法登记之日设定。
(二)航空器、船舶、车辆的抵押权设定公示
《担保法》第四十二条规定:应当办理抵押物登记的“航空器、船舶、车辆”,其抵押权的设定登记为抵押合同生效的条件。而《海商法》第十三条规定:“设定船舶抵押权,由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记,未经登记的,不得对抗第三人”,《民用航空法》第十六条规定:“设定民用航空器抵押权,由抵押权人和抵押人共同向民用航空主管部门办理抵押权登记;未经登记的,不得对抗第三人”。显然,上述法律对抵押权设定的公示规定并不一致。鉴于航空器、船舶、车辆在性质上属于动产,流通性较强,对其设定抵押权不宜以登记为公示方式;而参考各国立法例,经登记者,可起到对抗第三人的法律效果。近期公布的《物权法(草案)》第二百一十条规定:“企业、个体工商户、农村承包经营户以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的,抵押权自抵押合同生效时发生效力;未经登记,不得对抗善意第三人”,更符合实际。
(三)对禁止流抵押的质疑
《担保法》第四十条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有”,该条款为禁止流抵押条款。梁慧星先生在论证该条款时认为:“依实务及理论上的通说,债务人借债多处于急迫窘困的情形,债权人可以利用债务人的这种不利处境,迫使债务人与其订立流抵押契约,以价值甚高的抵押物担保小额债权,图谋债务人不能清偿时取得抵押物的所有权,牟取非分的利益。法律为保护债务人的利益,应当对流抵押契约加以禁止”[《中国物权法草案建议稿》,梁慧星主编,社会科学文献出版社2000年3月第一版,第638页]。笔者认为,该条款的规定不妥,应充许抵押权人和抵押人在合同中约定债务履行期届满抵押权人未受清偿的一定期间后,抵押物的所有权转移为债权人所有,但应当符合两个前提条件:一是抵押物经评估机构估价,其价值不明显高于债权数额,二是抵押权人能够对超过债权数额的部分对价补偿抵押人。理由有五:
1、该禁止流抵押条款虽与自古罗马以来的多数立法例相符,但并不符合当事人意思自治原则和效率原则。
2、《担保法》第九十四条规定:“抵押物、质物、留置物折价或者变卖,应当参照市场价格”,既然有市场价格为基准,在对高出债权数额的部分作出补偿后,双方的利益已趋于平衡。
3、公平原则已在《担保法》第三条和《合同法》第五条中有规定,并且《合同法》第五十四条规定了当事人享有对“在订立合同时显失公平的”合同的撤销权,因此不必担心不公平的问题。
4、《担保法》第五十三条虽然规定:“债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼”,但在现实的经济生活中,当债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押权人与抵押人达成以抵押物折价的协议的可能性极小;而一旦协议不成,则势必以诉讼的唯一方式来实现债权,这是抵押权人十分无奈的选择,不仅不符合当事人的意思自治原则,也不符合经济和效率原则,而且排除了《民事诉讼法》第二百一十七条、第二百一十八条关于仲裁机构的裁决文书和公证机关赋予强制执行效力的债权文书可直接申请强制执行的情形。前不久颁布的《公证法》第三十七条同样明确规定,“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”,避免了诉讼之累,体现了充分尊重当事人意思自治的现代民法精神。
5、《典当行管理办法》第三十六条规定:逾期(典当期限或者续当期限届满后5日)不赎当也不续当的,为绝当。第四十条规定:典当行应当采取以下方法处置绝当物,“绝当物估价金额在3万元以上的,可以按《中华人民共和国担保法》有有关规定处理,也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖;当地无拍卖行的,应当在公证部门监督下公开拍卖” 、“绝当物估价金额不足3万元的,典当行可以自行变卖或折价处理,损溢自负” ,应当说已对禁止流抵押传统有所突破,可作为《担保法》第四十条的立法借鉴。
(四)抵押物的转让问题
《担保法》第四十九条第一款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效”。此条款的设计,以“通知”作为转让行为生效的条件,而不问抵押权人是否同意,势必使抵押权人处于被动的状态,不利于维护交易的安全,也有悖于《担保法》第一条开宗明义提出的“保障债权的实现”。尽管最高人民法院的《担保法》司法解释第六十七条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任”,但仍然无法消除或降低抵押权人的风险。正因为如此,办理贷款业务的商业银行作出了明显的反应,商业银行的抵押贷款合同中规定,“在本合同有效期内,未经贷款人书面同意,抵押人不得对抵押物做出赠与、转让、出售、出租或其他任何可能对抵押权不利的处分”。《物权法(草案)》第二百一十四条第一款规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿”;第二款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效”,与《合同法》第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或者部分转移第三人的,应当经债权人同意”的规定一脉相承,是十分正确的。
五、质押
(一)质押的生效条件
《担保法》第六十四条第二款规定:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”,同样未区分质押合同生效与质权设定的区别。质押合同应当依合同法的规定自成立时生效。而质权的设定,应当自出质人向质权人转移质物的占有时设定;但法律另有规定应当以登记方式设定质押的,质权自办理登记之日设定。
(二)对禁止流质的质疑
  《担保法》第六十六条规定:“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。债务履行期届满质权人未受清偿的,可以与出质人协议以质物折价,也可以依法拍卖、变卖质物”,属于禁止流质条款。虽然各国民法均禁止出质人与质权人以“流质条款”处分质押的标的,但笔者仍对禁止流质质疑,理由与本文对禁止流抵押的质疑类同。
(三)权利质押的范围
可以质押的权利,《担保法》第七十五条已有规定。但在现实生活中,尚存在大量的普通债权,诸如合同权利和其他债权。根据《合同法》的规定,这些不属于法律和行政法规禁止转让的合同权利和其他债权是可以转让的,因此应当允许质押。
六、留 置

金华市人民政府关于印发金华市自然科学优秀论文奖评审办法的通知

浙江省金华市人民政府


金华市人民政府关于印发金华市自然科学优秀论文奖评审办法的通知

金政发〔2005〕56号


各县(市、区)人民政府,市政府各部门:
  现将《金华市自然科学优秀论文奖评审办法》印发给你们,请遵照执行。


金华市人民政府
二OO五年六月十日


金华市自然科学优秀论文奖评审办法


  第一章 总  则


  第一条 为了促进我市科学技术的繁荣和发展,促进科学技术的普及和推广,促进科技人才的成长和提高,促进科技与经济的结合,市人民政府设立“金华市自然科学优秀论文奖”。
  自然科学优秀论文奖每两年评选一次。
  第二条 金华市自然科学优秀论文奖受理市级学会、协会、研究会(以下简称学会)推荐的自然科学优秀论文,不受理个人直接申报。
  第三条 金华市自然科学优秀论文奖以精神鼓励为主,物质奖励为辅。

  第二章 评审组织

  第四条 设立金华市自然科学优秀论文奖评审领导小组,下设办公室(设在金华市科学技术协会),负责评审的日常工作。
  第五条 设立金华市自然科学优秀论文奖评审委员会,负责学术论文评审工作,由市内知名专家、学者和有关部门领导组成。
  评审委员会下设若干学科评审组,由各参评学会专家组成。
  第六条 论文评选必须公平公正,严格标准,确保质量。

  第三章 参评条件

  第七条 申报参加评审的论文应当具备以下条件:
  (一)在市级、省级、全国或国外公开出版的学术性定期刊物上发表的论文,或正式出版的论文集(以全文发表形式)中的论文,以及市级以上年会上交流的论文。
  (二)论文的第一作者一般应为金华市级学会会员。
  第八条 同一作者所撰写的一组系列论文,可同时申报参评,但不能同时获奖。
  已获得市级以上奖励的论文,不再参加评审。
  学术专著不属评审范围。

  第四章 评定等级

  第九条 符合下列条件之一,可评为一等奖:
  (一)在某学科理论领域的研究中有所突破,在推动学科发展上有较大作用;
  (二)在科学实验手段或技术上有重大创新或发明;
  (三)在国民经济建设和社会发展中具有重大经济效益或社会效益。
  第十条 符合下列条件之一的,可评为二等奖:
  (一)在某学科理论领域的研究中或在科学技术上有所创新;
  (二)在国民经济建设和社会发展中具有较大经济效益或社会效益。
  第十一条 符合下列条件之一的,可评为三等奖:
  (一)具有较高学术理论水平;
  (二)在国民经济建设和社会发展中具有一定经济效益或社会效益。

  第五章 评审程序

  第十二条 参评论文应由本人提出申请,数人合作的论文须由第一作者提出,最多不超过4名,以协作组、课题组署名发表的论文,限报主要完成人员4人。
  填写《金华市自然科学优秀论文奖参评申请表》。
  凡在国外刊物上发表的论文,须附上中文翻译材料。
  申请人将参评论文、申请表及有关资料报市级各学会。
  参评论文须缴纳评审费(收费标准由市物价部门确定)。
  第十三条 市级各学会建立评审组,对本学会参评论文进行初审,提出初评意见,写明无记名投票结果和建议奖励等级,并在评审当年6月底前报市评审领导小组办公室。
  第十四条 市评审领导小组办公室负责对学会的论文进行资格审查。
  市自然科学优秀论文奖评审委员会对学会推荐的论文进行评审,经市自然科学优秀论文奖评审领导小组审核,报市人民政府批准,并予以奖励。

  第六章 奖励办法

  第十五条 获得金华市自然科学优秀论文奖的,由市人民政府颁发“金华市自然科学优秀论文奖证书”。
  第十六条 获得金华市自然科学优秀论文奖的论文,可作为评聘专业技术职务的依据。