最密切联系性质的再探讨及拓展

檀吓?d（（1985—）男，西北政法大学国际法学院07级研究生 陕西西安 710063）


摘要：本文通过对最密切联系的性质的重新思考，及其确定最密切联系原则的优越性分析，并在实践中的扩张简要分析，最终确定最密切联系的原则地位，提出自己的一些看法。
关键词：最密切联系 实质正义 自由裁量权
一、最密切联系的性质再思考
最密切联系原则在立法中存在着差异性和趋同性。在美国，最密切联系主要是一种法律选择方法。【1】而在晚近冲突法立法中，有些国家，如南斯拉夫、士耳其、法国、原联邦德国、日本、还把它作为冲突规则的连接点；而有些国家，如奥地利和瑞士，在把它作为连接点的同时，更把它提升为法律选择的一般原则。那么其性质到底是什么呢？有学者认为，最密切联系是国际私法的一种原则，反对者认为：既然是原则，那么为什么在涉及到遗产、婚姻家庭领域的立法中，只有少数国家提出最密切联系原则，所以将其理解为一种规则，更为合理。而认为最密切联系是一种法律选择的方法的学者，将陷入了作为原则一样的误区。
笔者认为，将最密切联系原则作为一种法律选择的方法，抑或是国际私法理解的一种法律原则，应无异议。如在处理传统婚姻关系，按照萨维尼的观点适用婚姻缔结地法，而新的《德国民法施行法》规定或者是依婚姻缔结地法，或者是依当事人的属人法，我国《民法（草案）》的分类规定，总结出一个共同的趋势就是：婚姻的效力适用婚姻缔结地的法律，而当事人双方有共同国籍的，适用其共同的属人法。实际上这些因素的考虑就有最密切联系方法的一种体现，不能说这些单一的连结因素就不能表现其最密切联系的特点，不能说它没有关于最密切联系的要求，只是包含了许多例外的特殊的规定，如上述的共同属人法。
达到一个目的就是所选择的法律，与该案件存在最强或者最密切的联系，这是该原则笼统的表达方式，一种发展方向，不能说立法中有无这种规定，才可以将其认为存在最密切联系的原则。从解释角度看，传统的国际私法的选择方法是从案件的连结因素和案件的特殊关系来确定法律适用的，因此，确定法律适用从一般意义上来说还是应用这种方法，比如，侵权行为适用侵权行为地法，或者说绝大多数情况下，侵权行为与侵权行为地存在着较强的联系，但是依传统的“场所支配行为”的观点将其绝对化后，没有给其例外留下空间，就出现了某个侵权行为与侵权行为地的联系只是偶然时，也必须加以适用，从而从结果意义上来说，得到不公正不公平的结果。最典型的就是“贝克特诉杰克逊”一案，但这一种现象不具有普遍性。
简言之，早期的国际私法只是把一般的规则绝对化，这样就对一些特殊的现象没有留下法律空间。按照萨维尼的方法只要做到一点，即适用的法律是统一的，得到的结果就是一致的，那么这就是公正的，而不论案件当事人真正的权利义务是否得到保护。在“贝克特诉杰克逊”案中，不管是在美国纽约州处理该案件，还是在加拿大安大略省审理，最终我们适用的法律都是安大略省的法律，最终的结果也是一致的，从而避免了当事人的“选择法院”的情形，这样的结果就是公正的。从某种意义上说传统的公正是一种形式意义上的公正。最密切联系原则作为一种法律选择的方法，也是法律选择的一个基本原则。确定连接因素也好，还是怎样选择的过程也好，它都体现了最密切联系的这种要求。如1988年《海牙遗产继承法律适用公约》包括一些早期的国际立法中，在连结因素的选择上，相对的比较单一，而继承的连结因素无非就是遗产所在地或当事人的属人法可供选择，但在现代交往过程中，属人法存在着国籍、住所和惯常居所等连结点，而传统的国际私法只有一个，如我国规定被继承人住所地的法律，现在则可以考虑国籍、住所、惯常居所，赋予法官一定的自由，使他在选择法律时选出更能够保障当事人利益的法律，以实现其实质意义上的公正。
然而学者们对最密切联系的理解也是随着实践中的应用逐渐认识的过程。笔者认为加拿大学者卡斯特，他通过对加拿大的几个省的立法、判例研究的基础上，站在英美法系的立场上对最密切联系原则的理解比较完整：第一、受理案件的法院是适当的合理的法院，不存在受理法院更适当的，更合理的法院，也就是说这个案件的审理应该在一个合理的法院进行，对双方当事人来说不存在不公正或不便利的情形。在英美法系，管辖权问题放在第一位，在法律选择过程中，主要的选择就是管辖权的选择；第二、所适用的法律应该与该案件存在着最密切，最真实的联系，也就是通过各种客观连结因素的考虑，加以选择最实质联系的法律加以适用，这就是法律选择方面；第三、他认为在这个法庭审理的案件，采用最密切联系所适用的法律审理案件的结果是公正的合理的。虽然这种做法在大陆法系存在许多的困难，但两大法系都追求法律实质正义方面的是一致的，无疑也说明了最密切联系原则在法律选择中的重要地位。
二、最密切联系规则作为原则的可行性分析
最密切联系原则的本质主要在于法律选择适用的最适当性，即选择最适当的法律适用于特定涉外民商事法律关系。它与传统、现代国际私法理论方面协调体现其特有的的优越性主要有：首先，它较之传统机械硬性的法律选择规范，将更多的选择法律的自由权赋予了法官，要求法官不要根据案件的具体情况综合考虑各种相关因素，分析通过该连结因素与该特定民商事关系相联系的法律的精神，以期找到与该特定民商事关系有着最真实的，即本质的、固有的、稳定的联系的法律；【2】其次，它注重法律适用的灵活性与针对性，每一项传统的冲突规范都体现了立法者所遵循的原则，它不是对传统冲突规范的简单抛弃，而是在保持冲突规范模式的基础上对其进行改良，并吸收现代国际私法的价值追求的精髓，用新的冲突规范代替过时的冲突规范。最后，它对传统国际私法理论给予扬弃，吸收了“本座说”为代表的合理因素，但同时指出，法律关系的“本座”不是一个，而是多个，必须根据具体情况的分析而得出结论。同时，它又借鉴了“结果选择说”、“政府利益分析说”等学说的内容，具有极强的生命力。
三、最密切联系原则在实践中扩张
最密切联系原则是从合同领域产生和发展起来的。【3】许多国家把它作为立法上的指导思想，将其扩及到其他更多的方面如婚姻的效力、夫妻财产、离婚的效力方面。例如，1990年日本《法例》第29条第2款规定，当事人有两个以上的住所时，与当事人有最密切联系的地方的法律为其住所地法。如1979年《奥地利联邦国际私法》法规第18条第2款：如果婚姻依第1款所指定的配偶双方共同的属人法未生效，而在奥地利的管辖范围内为有效，其人身法律效力依奥地利法；但如果配偶双方与第三国有较强的联系，并且根据它的法律，该婚姻也产生效力，则以该第三国的法律取代奥地利法。这些还有其他的一些立法都体现最密切联系原则的趋势性。
四、结论
笔者认为最密切联系原则是国际私法传统法律选择方法与现在法律选择方法的融合与折中。传统国际私法始终致力于建立国际民商事法律关系案件审理的一种有序状态，无论在哪一国审理，都能得到一致的判决。【4】而现代国际私法更注重保护当事人个体利益的正义。但两者并没有找到秩序与公正之间的最佳契合点，但最密切联系原则立足于传统的连接因素，依托于客观连结标志，又使自由裁量权得以发挥，实现了严格规则与自由裁量的折中，体现了秩序与公正的协调。从这个意义上来说最密切联系规则视为原则是历史发展的必然。
参考文献：
【1】李双元主编:《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年修订版。
【2】李双元 著《国际私法（冲突法篇）》武汉大学出版社2001年11月修订版。
【3】刘想树 著《国际私法基本问题研究》法律出版社2001年7月第一版。
【4】杜新丽 《国际私法中法律选择方法的价值探究》载《政法论坛：中国政法大学学报》2005年第六期。

江西省人大常委会


江西省各级人民代表大会常务委员会讨论、决定重大事项的规定

2004.11.26 江西省人民代表大会常务委员会公告第53号

（二OO四年十一月二十六日江西省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过）


第一条 为了保障本省各级人民代表大会常务委员会（以下简称人大常委会）依法行使讨论、决定重大事项的职权，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和其他有关法律的规定，结合本省实际，制定本规定。

第二条 本省各级人大常委会讨论、决定本行政区域内政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等各方面工作中具有全局性、根本性、长远性的事项，以及与人民群众切身利益相关的重大事项，适用本规定。

第三条 下列重大事项，应当提请本级人大常委会审议，由本级人大常委会作出决议、决定：

（一）加强社会主义民主与法制建设的重要决策和部署；

（二）本级人民政府对国民经济和社会发展计划的部分变更；

（三）本级人民政府对本级预算的部分变更和本级决算；

（四）人民检察院检察长因不同意检察委员会多数人的决定而报请人大常委会决定的重大问题；

（五）撤销下一级人民代表大会及其常务委员会和本级人民政府不适当的决议、决定和命令；

（六）授予或者撤销地方的荣誉称号；

（七）人民代表大会换届选举工作中的有关重大事项；

（八）组织特定问题调查委员会以及特定问题调查委员会的调查报告；

（九）人民代表大会授权人大常委会审议决定的重大事项；

（十）人民政府和人民法院、人民检察院提请人大常委会决定的其他重大事项；

（十一）法律、法规规定由人大常委会讨论、决定的其他重大事项。

第四条 下列重大事项，应当向本级人大常委会报告，听取意见和建议：

（一）贯彻实施宪法、法律、法规和本级人民代表大会及其常务委员会决议、决定的情况；

（二）国民经济和社会发展计划、财政预算的执行情况；

（三）预算执行和其他财政收支的审计情况；

（四）预算外资金的收入、支出管理情况；

（五）预算超收收入安排使用情况；

（六）国民经济建设布局和产业结构调整的重要情况；

（七）农村改革、农业发展、农民增收以及农村重大政策的贯彻实施情况；

（八）土地利用总体规划、环境资源保护规划以及森林、矿山等资源和江河流域的污染防治规划的执行情况；

（九）养老保险、失业保险、医疗保险等涉及人民群众切身利益的重大改革方案及实施情况；

（十）特大自然灾害、特大疫情和造成严重社会影响的安全事故及其处理情况；

（十一）义务教育、人口与计划生育工作的重要情况；

（十二）历史文化名城、文物保护单位、风景名胜区和自然保护区的保护及备案的重要情况；

（十三）社会治安、司法、行政监察和审计工作的重要情况；

（十四）办理代表建议、批评、意见的重要情况；

（十五）与外国地方政府建立友好关系；

（十六）人民政府和人民法院、人民检察院认为需要报告的其他重大事项；

（十七）法律、法规规定应当向人大常委会报告的其他重大事项。前款第二项至第四项规定的重大事项，应当每年至少向人大常委会报告一次；其他的重大事项，应当根据实际情况或者按照人大常委会的要求报告。

第五条 下列重大事项，应当报本级人大常委会备案：

（一）人民政府组成部门和工作部门的设立、增加、减少或者合并方案；

（二）城市总体规划及其局部调整中涉及到城市性质、规模、发展方向和总体布局的重大变更，经本级人大常委会审查同意后，按照审批权限报请批准的情况；

（三）法律、法规规定应当向人大常委会备案的其他重大事项。

第六条 人大常委会讨论、决定重大事项，应当依照法定程序进行。

第七条 提请人大常委会审议的重大事项的报告或者议案应当包括重大事项的基本情况及其说明，以及与该重大事项有关的法律、法规、规章、政策等依据。

第八条 人大常委会对有关重大事项作出的决议或者决定，本级人民政府和人民法院、人民检察院应当遵守和执行，并在规定的期限内向人大常委会报告执行情况。

第九条 本规定自2005年1月1日起施行。