中华人民共和国和吉尔吉斯共和国领事条约

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中华人民共和国和吉尔吉斯共和国领事条约

中国 吉尔吉斯共和国


中华人民共和国和吉尔吉斯共和国领事条约

1994年3月5日


前言
中华人民共和国和吉尔吉斯共和国,
本着发展两国领事关系的愿望,有助于保护两国国家和两国国民的权利和利益,巩固两国的友好合作,
决定缔结本领事条约,并为此目的议定下列各条:

第一章 定 义
第一条 定 义 就本条约而言,下列用语具有以下意义:
(一)“领馆”指任何总领事馆、领事馆、副领事馆或领事代理处;
(二)“领区”指为领馆执行领事职务而设定的区域;
(三)“领馆馆长”指受委派领导一个领馆的人员;
(四)“领事官员”指受委派担任此职执行领事职务的任何人员,包括领馆馆长在内;
(五)“领馆工作人员”指在领馆内从事行政或技术工作的任何人员;
(六)“服务人员”指在领馆内从事服务工作的任何人员;
(七)“领馆成员”指领事官员、领馆工作人员和服务人员;
(八)“家庭成员”指与领馆成员居住在一起并靠其扶养的配偶、子女和父母;
(九)“私人服务人员”指受雇用专为领馆成员私人服务的任何人员;
(十)“派遣国国民”指具有派遣国国籍的自然人,适用时,也指派遣国法人;
(十一)“领馆馆舍”指专供领馆使用的建筑物或部分建筑物及其附属的土地,不论其所有权属谁;
(十二)“领馆档案”指领馆的一切文书、文件、函电、簿籍、胶片、录音带、登记册及明密电码,记录卡片以及用于保护或保管它们的任何器具;
(十三)“派遣国船舶”指按照派遣国法律有权悬挂派遣国国旗的船舶,不包括军用船舶;
(十四)“派遣国航空器”指在派遣国登记并标有其登记标志的航空器,不包括军用航空器。

第二章 领馆的设立和领馆成员的委派
第二条 领馆的设立
一、派遣国须经接受国同意才能在该国境内设立领馆。
二、领馆的所在地、等级和领区的确定,以及与此有关的任何变动,须经派遣国和接受国双方同意。
第三条 领馆馆长的任命和承认
一、在任命领馆馆长前,派遣国应通过外交途径确知,接受国将会同意承认该人员领馆馆长的身份。
接受国如不同意,无需说明理由。
二、经同意后,派遣国应通过外交途径向接受国递交任命领馆馆长的任命书或照会。任命书或照会中应载明领馆馆长的全名、职衔、领馆所在地、等级和领区。
三、接受国在接到任命领馆馆长的任命书或照会后,应尽快发给领馆馆长领事证书或以照会通知领馆馆长准许其执行职务。
四、领馆馆长在接受国书面确认后即可执行职务。在确认前,经接受国同意,领馆馆长可临时执行职务。
五、接受国确认领馆馆长的任命或准许其临时执行职务后,应立即通知领区内主管当局,并采取一切必要措施使领馆馆长能执行职务,并享受本条约所规定的权利、特权和豁免。
第四条 暂时代理领馆馆长职务
一、领馆馆长因故不能执行职务或其职位空缺时,派遣国可指派该领馆或驻接受国的其他领馆的一位领事官员或驻接受国使馆的一位外交官员为代理领馆馆长。派遣国应事先将代理领馆馆长的全名和职衔通知接受国。
二、代理领馆馆长享有本条约规定的领馆馆长应享有的权利、特权和豁免。
三、被指派为暂时代理领馆馆长的外交官员继续享有根据其外交身份应享有的外交特权和豁免。
第五条 到达和离境的通知
一、派遣国应将下列事项书面通知领馆所在地主管当局:
(一)领馆成员的全名、职衔和他们的到达、最后离境或职务终止的日期,以及他们在领馆任职期间职务上的变更;
(二)领馆成员的家庭成员和私人服务人员的到达和最后离境的日期,以及他们在身份上的变更。
二、接受国主管当局应发给领馆成员及其家庭成员相应的身份证件。
第六条 领事官员的国籍
领事官员只能是派遣国国民,且不得是接受国的永久居民。
第七条 领事证书的撤销和终止承认
一、接受国可在任何时候,通过外交途径通知派遣国某一领事官员为“不受欢迎的人”,或某一领馆工作人员和服务人员为不可接受的人,而无需说明理由。遇此情况,派遣国应将其召回。
如派遣国在合理期间内不履行此项义务,接受国可相应地撤销其领事证书或不再承认其为领馆成员。
二、被任命为领馆成员的人员,在他未到达接受国领土前,或已在接受国内,但尚未在领馆执行职务时,均可被宣布为不可接受的人。遇此种情况,派遣国均应撤销其任命。

第三章 领 事 职 务
第八条 领事官员的职务领事官员的职务是:
(一)保护派遣国及其国民的权益,并向派遣国国民提供帮助;
(二)增进派遣国和接受国之间的贸易、经济、文化、体育、科技和旅游等关系的发展;
(三)用一切合法手段调查接受国的政治、贸易、经济、文化、体育和科技等方面的情况,并向派遣国政府报告;
(四)执行派遣国授权而不为接受国法律规章所禁止或不为接受国所反对的其他职务。
第九条 有关国籍和民事登记的职务
一、领事官员有权:
(一)根据派遣国的法律接受有关国籍问题的申请;
(二)登记派遣国国民;
(三)登记派遣国国民的出生和死亡,在与接受国法律规章不相抵触的情况下,根据派遣国法律发给相应的证明;
(四)在与接受国法律规章不相抵触的情况下,根据派遣国法律规章办理双方均为派遣国国民的结婚手续并颁发结婚证书。
二、本条第一款的规定不免除当事人遵守接受国法律规章的义务。
第十条 颁发护照和签证
领事官员有权颁发、延长、吊销护照、入境、入出境、过境和其他签证以及类似证件,并办理加签手续。
第十一条 公证和认证
一、按照派遣国的法律规章领事官员有权:
(一)应派遣国国民的要求,为其出具在接受国境内或境外使用的各种文件;
(二)把文件译成派遣国或接受国的官方文字,并证明译本与原本相符;
(三)认证派遣国或接受国主管当局所颁发的文件;
(四)起草、证明和临时保管派遣国国民的遗嘱;
(五)起草和证明派遣国国民之间的文书和契约,但这些文书和契约不得违反接受国的法律规章,并不得涉及不动产权利的确定或转让;起草和证明一方为派遣国国民,另一方为其他国家国民之间的文书和契约,仅以这些文书和契约涉及在派遣国的财产或权利和涉及必须在该国审理的案件为限,但以这些文书和契约不违反接受国法律规章为条件;

(六)证明派遣国国民在各种文件上的签字;
(七)临时保管派遣国国民的财产和文件,惟这种保管不得违反接受国法律规章。
二、领事官员可执行派遣国法律规定的,不为接受国法律规章所禁止的其他公证职务。
三、领事官员根据本条第一款规定起草、证明或翻译的文件,只要符合接受国的法律规章,在接受国应被视为与接受国主管当局和机构起草、证明或翻译的文件具有同等的法律意义和证明效力。
如接受国法律规章需要,这些文件应予认证。
第十二条 同派遣国国民联系
一、领事官员可同派遣国国民会见和联系,提出建议和给予各种协助,包括采取措施给予法律帮助。
领事官员可请求接受国主管当局协助查寻永久居住或临时居住在接受国境内的派遣国国民的下落。
接受国不得以任何方式限制派遣国国民同领馆联系和进入领馆。
二、遇有派遣国国民在领区内被逮捕、被拘留或被以其他方式剥夺自由时,接受国主管当局应在发生上述情况后四个工作日内通知领馆。
三、领事官员有权探视被逮捕、被拘留、被以其他方式剥夺自由或法院判决服刑的派遣国国民,同其联系和会见,并为其提供法律帮助。接受国主管当局对领事官员探视该国民的请求应在通知后三个工作日内作出安排,以后在规定的期限可继续提供探视,但不得少于两个月一次。
四、接受国主管当局应立即将本条第一、三款规定的权利通知被逮捕、被拘留或被以其他方式剥夺自由的派遣国国民。
五、本条所规定的各项权利应依接受国法律规章行使之。但接受国法律规章的适用不应限制本条规定的权利的实施。
第十三条 监护和托管
一、接受国主管当局如获悉在接受国境内永久居住的派遣国国民需要监护人或托管人时,应通知领事官员。
二、领事官员应就本条第一款所指事项同接受国主管当局进行合作,必要时,根据接受国法律规章推荐监护人或托管人。
三、如接受国法院或其他主管当局认为,由于某种原因被推荐的人作为监护人或托管人是不能接受的,领事官员可另行推荐。
第十四条 代表派遣国国民
遇有派遣国国民不在接受国或由于其他原因不能保护自己在接受国内的权益时,领事官员无须受专门委托即可在接受国法院和其他机构面前代表该国民或为其安排适当代表,直至该国民指定了自己的代表或本人能自行保护其权益时为止。
第十五条 保护遗产的措施
一、接受国主管当局获悉派遣国国民在接受国任何情况下的死亡时,应尽快通知领馆,并应领馆请求提供死亡证书或其他证明死亡的文件副本。
二、如死亡的派遣国国民在接受国遗有财产,接受国主管当局应尽速通知领馆有关遗产、继承人、受遗赠人以及有无遗嘱的情况。
三、当接受国主管当局清点和封存本条第二款所述遗产时,领事官员可请求准其在场。
四、如派遣国某一国民有权继承或受领一位任何国籍的死者在接受国的遗产,且该国民不在接受国境内,接受国主管当局如获悉该国民是继承人或受遗赠人应通知领馆。
五、派遣国国民不在接受国时,领事官员有权代表他从法院、其他当局或个人领取因某人死亡而应付给该国民的现款或其他财产,包括遗产、应支付的赔偿金和因保险而得的偿金,并将这些现款和财产转交给该国民。
六、遇有派遣国国民在接受国临时逗留期间死亡,如死者在接受国无亲属或代表,且其遗留物品未涉及其逗留期间所承担的义务,领事官员有权领取、保管和转交其遗留物品。
第十六条 帮助派遣国航空器
一、领事官员有权在领区内对在接受国机场停留或在空中飞行的派遣国航空器及其机组人员行使派遣国法律规章所规定的监督权和检查权。
二、领事官员有权在领区内对在接受国机场停留或在空中飞行的派遣国航空器及其机组人员提供帮助,并有权:
(一)同派遣国航空器的机长或机组人员进行联系;
(二)在不妨害接受国主管当局权力的情况下,调查派遣国航空器在飞行中或在机场停留期间发生的事件,询问机长或机组人员,检查航空器证书,听取机长关于航空器及其飞行和目的地的报告,并为航空器的飞行、降落和在机场停留提供必要的帮助;
(三)在不妨害接受国主管当局权力的情况下,按照派遣国的法律规章,解决机长和机组人员之间发生的各种争端;
(四)必要时,为机长或机组人员安排就医或返回本国;
(五)接受、出具或证明派遣国法律规章就航空器规定的任何文件。
三、领事官员在执行本条规定的职务时,可请求接受国主管当局给予帮助和协助。
第十七条 对派遣国航空器执行强制性措施时的保护
一、接受国法院或其他主管当局如欲对派遣国航空器或在派遣国航空器上采取强制性措施或进行正式调查时,应事先通知领馆,以便领事官员或其代表在采取上述行动时到场。如情况紧急,不能事先通知,接受国主管当局在采取上述行动后应立即通知领馆,并应领事官员的请求尽快提供所采取行动的全部情况。
二、本条第一款的规定适用于接受国主管当局就该款所述情况对派遣国航空器的机长或机组人员所采取的同样的行动。
三、本条第一、二款的规定不适用于接受国主管当局进行的有关海关、边防、安全和检疫的例行检查。
四、在派遣国航空器及其机组人员或乘客未对接受国的安宁、安全及公共秩序造成破坏的情况下,除非应派遣国航空器的机长或领事官员的请求或征得其同意,接受国主管当局不得干涉派遣国航空器的内部事务。
第十八条 帮助发生事故的派遣国航空器
一、遇有派遣国航空器在接受国境内发生事故或接受国主管当局发现在接受国发生事故的第三国航空器上有派遣国国民及其财产,接受国主管当局应尽快将此情况通知领馆,并通知为抢救派遣国航空器、派遣国国民及其财产所采取的措施。
二、领事官员有权采取措施向发生事故的派遣国航空器及其机组人员和乘客提供帮助,并可为此请求接受国主管当局提供帮助。
三、如在接受国境内发现在接受国或第三国境内发生事故的派遣国航空器或其部件或其装载的货物,而该航空器的机长、所有人、代理人或保险机构的代理人均不在场或无法采取措施保存或处理时,领事官员有权代表他们对失事的派遣国航空器及其财产采取保存或处理的措施。
四、本条第一、二、三款所涉及的派遣国航空器及其部件和货物,如不在接受国境内出售或交付使用,接受国不应征收关税或其他类似费用。
第十九条 派遣国船舶
本条约第十六、十七和十八条关于派遣国航空器的规定,同样适用于派遣国船舶。
第二十条 领 事 规 费
领馆可在接受国境内收取派遣国法律规章所规定的领事规费。
第二十一条 在领区内外执行领事职务
领事官员只能在其领区内执行领事职务。经接受国同意,领事官员也可在其领区外执行领事职务。
第二十二条 同接受国当局联系
为执行职务,领事官员可同领区的主管当局以及同接受国的中央主管机关进行联系,但应以接受国的法律规章和习惯的许可范围为限。
第二十三条 使馆执行领事职务
一、派遣国使馆应将执行领事职务的外交官员的全名和职衔通知接受国外交部。
二、本条约对领事官员规定的权利和义务,对派遣国在接受国外交代表机构中被指派执行领事职务的外交官员也适用。
三、被指派执行领事职务的外交官员继续享有按照其外交官身份所享有的权利、特权和豁免。

第四章 特权和豁免
第二十四条 为领馆执行职务提供便利
接受国应为领馆执行职务提供充分的便利,确保领馆成员得到保护,采取一切必要的措施,使领馆成员得以执行任务并依照本条约的规定享有特权和豁免。
第二十五条 领馆馆舍和住宅
一、在接受国法律规章允许的范围内,派遣国或其代表有权购置、租用、建造或以其他方式获得用作领馆和领馆成员住宅的建筑物或部分建筑物及其所使用的土地,但领馆成员为接受国国民或永久居民的住宅除外。
二、接受国应为派遣国按本条第一款所述方式获得领馆馆舍提供帮助,必要时,还应协助派遣国为其领馆成员获得适当的住宅。
三、本条第一款规定并不免除派遣国必须遵守土地、建筑物、部分建筑物和附属用房所在地区有关建筑和城市规划的法律规章的义务。
第二十六条 国旗和国徽的使用
一、派遣国有权在领馆所在之建筑物上装置国徽和用派遣国与接受国文字书写的馆牌。
二、派遣国有权在领馆所在之建筑物上、领馆馆长寓邸和领馆馆长执行公务时所乘用的交通工具上悬挂派遣国国旗。
三、在施行本条规定的权利时,应顾及接受国的法律规章和习惯。
第二十七条 领馆馆舍和领事官员的住宅不受侵犯 一、领馆馆舍不受侵犯。接受国当局未经领馆馆长或派遣国在接受国的使馆馆长、或上述两人中一人指定的人的同意,不得进入领馆馆舍。
二、如遇领馆馆舍发生火灾或其他危及接受国国民、财产及临近馆舍的建筑物安全的自然灾害时,这种同意应在最短的适当期限内作出。
三、接受国负有特殊责任,采取一切必要措施保护领馆馆舍免受侵入或损坏,并防止扰乱领馆的安宁或损害领馆的尊严。
四、本条第一、三款的规定也适用于领事官员的住宅。
第二十八条 领馆档案不受侵犯
领馆档案在任何时间和地点均不受侵犯。
第二十九条 通 讯 自 由
一、接受国应准许并保护领馆为一切公务目的的通讯自由。领馆同派遣国政府、派遣国使馆和派遣国其他领馆进行通讯,可使用一切适当方法,包括明密码电信,外交信使或领事信使,外交邮袋或领事邮袋。领馆须经接受国许可才能装置和使用无线电发报机。
二、领馆的来往公文函电不受侵犯。领事邮袋不得开拆或扣留。领事邮袋须加密封并附有可资识别的外部标记,但以装载公文、资料和专供领馆公务之用的物品为限。
三、领事信使只能是派遣国国民,且不得是接受国永久居民。领事信使应持有证明其身份的官方文件。领事信使在接受国境内享有同外交信使相同的权利、特权和豁免。
四、领事邮袋可委托派遣国航空器的机长或派遣国船舶的船长携带。该机长或船长应持有载明邮袋件数的官方文件,但不得视为领事信使。经与接受国有关当局商定,领事官员可直接并自由地向机长或船长接交领事邮袋。
第三十条 行 动 自 由
在不违反接受国为本国国家安全考虑而制订的禁止或限制进入某些区域的法律规章的情况下,应准许领馆成员在领区内自由通行。
第三十一条 领事官员人身不受侵犯
领事官员人身不受侵犯,免受任何形式的逮捕或拘留。接受国应对领事官员予以应有的尊重,并采取一切必要的措施防止其人身、自由和尊严受到侵犯。
第三十二条 管辖的豁免
一、领事官员免受接受国刑事、民事和行政管辖,但下列民事诉讼除外:
(一)未明示或未默示以派遣国代表身份所订契约引起的诉讼;
(二)因车辆、船舶或航空器在接受国内造成损害,第三者要求损害赔偿的诉讼;
(三)在接受国境内的私人不动产的诉讼,但以派遣国为领馆之用所拥有的不动产不在此列;
(四)作为私人,而不是代表派遣国以遗嘱执行人、遗产托管人、继承人或受遗赠人的身份所涉及继承的诉讼。
二、接受国如对本条第一款所列案件采取执行措施时,应不损害领事官员的人身和住宅不得侵犯权。
三、领馆工作人员和服务人员执行公务免受接受国刑事、民事和行政的管辖,但本条第一款第(一)、(二)项的民事诉讼除外。
四、除非根据法院当局对领馆工作人员和服务人员按接受国法律应予惩罚的行动出示的起诉书,或根据业已产生法律效力的法院判决书,领馆工作人员和服务人员不受逮捕并不得以任何形式剥夺其自由。
如对领馆工作人员和服务人员实行逮捕或拘留时,接受国应立即通知领馆馆长。
第三十三条 作 证
一、领事官员无以证人身份作证的义务。
二、领馆工作人员和服务人员可被请在接受国法院或其他主管当局提供证词。但他可以就执行公务所涉及情况拒绝作证。
在任何情况下都不得对领馆工作人员和服务人员采取任何强制措施。
三、接受国主管当局要求领馆工作人员和服务人员作证时,应避免妨碍其执行公务。在可能情况下,可在领馆馆舍或其寓所录取证词,或接受其书面陈述。
第三十四条 劳动义务和军事义务的免除
领馆成员应免除接受国任何形式的劳动义务、公共服务及军事义务。他们亦应免除接受国法律规章关于外侨登记、居住许可、就业许可(如属执行派遣国公务)的一切义务,也可免办接受国法律规章对外侨规定应办理的其他类似手续。
第三十五条 领馆的免税
一、派遣国或派遣国代表以任何方式拥有或租用的领馆馆舍和领馆成员住宅以及为获得上述财产而签署的契约或文书,应免纳一切国家、地区和市政捐税。
二、派遣国所有或用于领事目的的动产,应免纳税收或其他类似的捐税。
此规定也适用于为领事目的而将取得的动产。
三、领馆在接受国内收取的领事规费免除一切捐税。
四、本条第一、二款的规定不适用于:
(一)对特定服务的收费;
(二)与派遣国或其代表订立契约的人按照接受国法律规章应缴纳的捐税。
第三十六条 领馆成员的免税
一、领馆成员应免纳接受国课征的一切国家、地区和市政的捐税,但下列项目除外:
(一)计入商品和劳务价格中的间接税;
(二)在接受国境内私有不动产的捐税,但本条约第三十五条第一款的规定不在此限;
(三)接受国课征的遗产税、遗产取得税或继承税和让与税,但本条约第三十八条规定者除外;
(四)在接受国取得的公务范围外的私人收入的所得税;
(五)为提供特定服务所收取的费用;
(六)注册费、法院手续费和记录费、抵押税及印花税,但本条约第三十五条的规定者除外。
二、领馆成员从派遣国领取的工资,应免纳根据接受国法律规章对工资征收的税收和其他类似捐税。
第三十七条 关税和海关查验的免除
一、接受国依照本国法律规章应准许下列物品进出口,并免除一切关税,但保管、运输及类似服务费除外:
(一)领馆公用物品包括交通工具;
(二)领事官员的私用物品;
(三)领馆工作人员和服务人员初到任时运入的私用物品,包括家庭设备用品。
二、本条第一款第(二)、(三)项所述物品不得超过有关人员直接需要的数量。
三、领事官员的个人行李免受海关查验。接受国主管当局只有在有重大理由认为行李中装有不属本条第一款第(二)项所述物品、或为接受国法律规章禁止进出口的物品、或为检疫法所管制的物品时,才可查验。查验必须在有关领事官员或其代表在场时进行。
第三十八条 领馆成员的遗产
遇领馆成员或其家庭成员死亡时,接受国应:
(一)准许将死者的动产运出境外,但死者在接受国境内获得的,死亡时禁止出口的动产除外;
(二)对死者纯系因在接受国担任领馆成员或作为其家庭成员而带入和在接受国取得的动产,免除任何国家、地区或市政的遗产税或动产继承税。
第三十九条 领馆成员的家庭成员之特权和豁免除本条约第四十条第二款规定者外,领事官员、领馆工作人员和服务人员的家庭成员分别享有领事官员、领馆工作人员和服务人员根据本条约规定所享有的特权和豁免。
第四十条 不享受特权和豁免的人员
一、身为接受国国民或接受国永久居民的领馆工作人员和服务人员不享有本条约规定的特权和豁免,但第三十三条第二款规定者除外。
二、身为接受国国民或接受国永久居民的领馆成员的家庭成员不享有本条约规定的特权和豁免。
三、私人服务人员不享有本条约规定的特权和豁免。
第四十一条 特权和豁免的放弃
一、派遣国可放弃本条约第三十二条和第三十三条规定的领馆有关人员所享有的特权和豁免。但每次放弃应明确表示,以书面通知接受国。
二、根据本条约规定享有管辖豁免的领馆成员如就本可免受管辖的事项主动起诉,则不得对同本诉直接有关的反诉主张管辖豁免。
三、在民事或行政诉讼程序上放弃管辖豁免,不得视为对司法判决执行的豁免亦默示放弃。此种放弃须另行书面通知。
第四十二条 尊重接受国法律规章
一、根据本条约享有特权和豁免的一切人员,在其特权和豁免不受损害的情况下,均应尊重接受国法律规章,包括有关交通工具管理和保险的法律规章。他们也负有不干涉接受国内政的义务。
二、凡系派遣国国民的领馆成员除了执行公务外,不得在接受国内从事其他职业或商业活动。

第五章 最后条款
第四十三条 本条约的批准、生效和终止
一、本条约须经批准。批准书在比什凯克互换。本条约自互换批准书之日起第三十天开始生效。
二、除非缔约一方在六个月前以书面方式通知另一方要求终止本条约,则本条约应继续有效。
本条约于一九九三年八月三十日在北京签订,一式两份,每份都用中文、吉尔吉斯文和俄文写成,三种文本同等作准。
中华人民共和国 吉尔吉斯共和国
全 权 代 表 全 权 代 表
钱 其 琛 卡拉巴耶夫
(签字) (签字)


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试析我国合同法第108条

洪叶、梅明华


法律必须平衡双方当事人对交易安全的不同期待。为了解决合同履行中,尤其是履行期届至前的履约风险,大陆法系和英美法系相对应地发展了“不安抗辩权”1制度和“预期违约”2制度。我国《合同法》在继受了大陆法系的不安抗辩权制度的同时,108条又规定了预期违约制度。
本文在与英美立法以及国际条约相关规定作比较的基础上,着重对基于《合同法》第108条过于简单的规定而可能造成的不良适用效果以及适用冲突展开论述。由于我国《合同法第108条的规定过于粗糙,操作性较差,法律适用实践中将产生一些问题:一方面,合同法不能充分实现预期违约制度的原有价值优势,立法目的或许也将落空;另一方面,合同法第108条对于英美法系预期违约制度不到位的变形还可能造成对我国《合同法》中不安抗辩权制度适用的冲击,从而有悖于立法本意。
一、UCC、CISG以及UNIDROIT Principles有关预期违约的规定
预期违约(anticipatory breach)亦称先期违约,包括明示毁约(repudiate)和默示毁约两种。所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前,一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在履行期限到来时一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时,将不履行合同,而另一方又不愿提供必要的履行担保3。预期违约制度是在英美法系在判例的基础上发展而来的4。而立法实践中,作为国内立法,美国《统一商法典》(以下称“UCC”)在总结英美国家判例经验的基础上,明确采纳了这项制度。1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》(以下称“CISG”)也将英美法系的预期违约的概念引入了国际公约。而由国际统一私法协会(UNIDROIT)起草的具有广泛影响力的1994年《国际商事合同通则》(以下称“UNIDROIT Principles”)也有类似于预期违约的“预期不履行”的规定。
(一) UCC的立法例
UCC中的第2-6095、2-610条6对于预期违约制度作出了规定,其中第2-609条是对默示预期毁约的规定,对明示预期毁约的规定见于第2-610条,而第6-11条7则还对预期毁约表示的撤回作出了规定。
根据UCC第2-609条,如果在履行期届至前,一方当事人根据客观事实预见到,即“有合理理由认为”,另一方在履行期限届至时不能正常履约时,他可以:(1) 暂时中止履行自己的合同债务;(2) 要求对方提供有关履约之适当保证。如果相对方在30内不能按实际情况提供履约的适当保证,即构成毁弃合同。换而言之,预见方可以据此选择对毁约的救济手段,包括解除合同。
在默示预期毁约的情形下,预见方的“要求对方提供有关履约之适当保证的权利”很重要:(1) “提供适当保证”的要求作为预见方的权利,是对预见方初步的过渡性救济手段;(2) 是否“提供适当保证”要求构成对默示预期违约认定的一个客观标准,相对方在不超过30天的合理时间内不提供适当保证的,预见方才能获得完全的违约救济(而不仅仅时相应地中止履行自己的合同义务)。预见方在自己“预见”的基础上还须有是否“提供适当保证”的客观事实加以确认,才能构成对相对人“毁约“的认定,这样就中和了预见方主观判断的随意性,防止解除合同权利的滥用,也保证了交易秩序的相对稳定性;(3) 是否“提供适当保证”对相对人而言,等于时有了一个缓冲的机会,使得其能在预见方解除合同之前较为主动地控制自己对合同的利益。
可以说,UCC第2-609条对合同双方当事人,不论是预见方还是相对方的保护时周密而公平的。其中“提供适当保证”机制至关重要。
根据UCC第2-610条,构成预前毁约必须同时具备两个条件:(1) 合同当事人须是在合同义务履行期未届时毁弃合同。而对于“毁弃合同”的判断,判例法所确立的参考因素包括一方当事人将不履行合同义务的声明,这种声明必须是明确的和不附条件的8;(2) 这种预期毁约的行为造成的损失将严重损害合同对对方的价值。这也是一种平衡合同双方当事人利益的要求,如果对预前毁约的行为不加以程度上的区分,合同当事人即可轻易地解除合同,而相对方的负担则显过重,会造成保护上的失衡。另外,对解除合同权的使用加以一定程度的限制不论是对合同当事双方,还是对整个社会利益都是很有意义的。
如果预前毁约成立的话,根据第2-610条,受损方可以:(1) 不接受对方预前毁约的表示,仍坚持合同的效力,要求对方继续履行合同。这样也意味着受损方放弃了依据预前毁约而提前获得赔偿或解除合同的权利,同时还要承担在履行期届满前这段时间内情况发生变化的风险。但受损方还是可以中止履行自己的合同义务;(2) 或者,接受对方预前毁约的表示,这样,受损方可以有权解除合同,立即行使求偿权。或为了减少损害,而可以根据自己的合理商业判断停止制作、出售其货物或作其他的处理9。
另外,根据第2-611条,毁约方在合同义务到期前,在提供了适当的保证后,还可以“撤回已作出的预前毁约”。但必须是受损方还未解除合同或其合同地位没有被严重改变。此规定一定程度是对稳定交易秩序的鼓励。
(二) CISG的立法例
CISG中对预期违约的规定见于第71条和第72条。第71条主要规定了在合同另一方当事人由于其履约能力、信用及履约行为三方面有严重缺陷而“显然”将不履行其大部分重要义务时,合同一方当事人有中止履行义务的权利。但当事人中止履行义务的必须立即通知相对方。若相对方提供充分履行保证的,当事一方必须继续履行义务。对于如果出现相对方拒绝提供充分履约保证的情形,公约没有明文规定,但“合同一方当事人则可以据此‘明显’看出相对方将根本违反合同,从而一方当事人可以宣告合同无效。”10即合同一方当事人据此可以主张对方将根本违反合同是“明显”的而援引公约第72条的规定。相较于UCC的规定11,CISG第71条将中止履行义务的前提条件规定得更加具体、详尽,宜于把握。第71条第(2)款还对特定情形下的卖方的停运权作了规定。CISG第72条赋予了合同当事人得以解除合同(“宣告合同无效”)的权利,前提条件是“能明显看出对方将根本违反合同”。同时如果时间允许,预备解除合同方应向对方发出合理的通知,使对方获得提供充分履约保证的机会12。但对相对人已声明不履行其义务的,不受此限制。这与UCC第2-610条规定较为相似,即对于明示预期毁约,受损方解除合同没有通知相对方的义务。
从CISG的条文逻辑来看,对方是否提供充分履约保证将直接影响对是否“明显”看出一方当事人将根本违反合同的认定,从而决定了当事方能否依据第72条宣告合同无效(解除合同)。
(三) UNIDROIT Principles的立法例
有关预期违约,UNIDROIT Principles第7.3.3条的用语是“预期不履行”(Anticipatory Non-performance)。“预期不履行 如果在一方当事人履行合同日期之前,该方当事人根本不履行其合同义务的事实是明显的,则另一方当事人可终止合同。”而该通则中第7.3.3条的注释13则对第7.3.3条的适用条件作了更为具体的限定条件:(1) 将会发生不履行是很明显的。即使是一种有理由的怀疑,也是不充足的。(2) 不履行是根本性的,即该不履行实质性地剥夺了受损方当事人根据合同有权期待的利益。(3) 当事人应发出终止合同的通知。
另外,根据通则第7.1.4条“不履行方的补救”14的规定,终止合同的通知还将有可能因有效的补救通知而中止。受损害方当事人在补救期间有权拒绝履行其合同义务。如果不履行已得到了补救,终止合同的通知就不再有效。如此,UNIDROIT Principles的规定也提供了类似UCC以及CISG中有关中止履行权、“提供充分履约保证”环节类似作用的机制,兼顾了合同双方当事人的利益,保证了交易的安全性、稳定性和效率性。
从以上对UCC、CISG以及UNIDROIT Principles对预期违约制度相关规定的分析来看,尽管它们具体规定行文不尽相同,条文间变化甚多,但从中我们可以看出其间的共性:(1) 明确履行期届满前的履约威胁可视为履行期届满的违约,但须满足一定的条件;(2) 在给予债权实现受到威胁的债权人以不同的救济手段的同时,都注重适用条件的严密性、逻辑性和公平性。突出有两点, A、对于默示预期违约的情形,由于存在主观判断的前提,都有给相对方提供履约保证机会的要求,从而使得对相对人的“预期毁约”的判断标准得以量化,更具客观性。B、对于解除权的行使,都规定了较严格的限制条件,通常都须是对相对方预期违约的情形能十分确定的情况下(通常还要求是对合同重大义务的毁弃),当事人一方才得以援引(而这种十分确定的情形一般都借助是否“提供担保”这一事实进行确认)。
综上,对预期违约的救济情况似乎可以粗略地概括为:



二、 我国《合同法》第108条对预期违约制度的规定及其缺陷
英美法系的预期违约制度形成、发展至今已较为完善,我国在引入预期违约制度的时候,结合我国法律实际环境加以调整、变化是应该的,但这种调整的结果至少要保证制度本身的周密性、逻辑性以及可操作性。与英美法系的预期违约制相比,我国《合同法》第108条的规定至少存在如下几点缺陷:
1、 默示预期违约的适用范围被缩小。
第108条对默示预期违约的规定以“以自己的行为表明不履行合同义务的”表述行文。这就意味着第108条调整的默示预期违约只是当事人以自己行为表明届时他不会或不能履约的一种情形。而默示预期违约的其他情形,像当事人履约能力有严重缺陷、丧失商业信誉等客观情况而将使合同履行受到威胁,就不能适用第108条。而根据我国《合同法》,像出现上述当事人履约能力有严重缺陷、丧失商业信誉等客观情况,似可以适用《合同法》第68条。
“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移资产、抽逃资金、以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”
第68条对合同当事人经营状况严重恶化、丧失商业信誉等对合同履行将构成威胁的情形作了细化。但如果说第68条关于不安抗辩权的规定刚好与第108条相互补充,那是不确切的。因为须是有先为给付义务的当事人才有权根据第68条行使不安抗辩权。这样,《合同法》至少对于后履行义务方的合同利益的保护不周密而有失公平。
2、 对默示预期违约没有“提供充分履约担保”的要求。
从第一部分的分析我们可以看出对于默示预期违约的情形,“提供充分履约担保”的要求是至关重要的,而第108条,甚至具体规定了解除合同权的第94条第2款都没有对此作出规定。欠缺“提供充分履约担保”要求的规定:(1) 将使预见方的判断主观性过强;(2) 相对方没有一个缓冲空间,而使其直接面对预见方可能寻求的包括解除合同在内的救济。这对于相对方合同利益的保护是有失公允的;(3) 更进一步的是,依据第94条第2款,默示预期违约情形下,只要预见方自己判断对方以自己行为表明不履行主要债务的,预见方只要通知对方即可解除合同(关于通知的规定见第96条)。尽管第96条规定,对方有异议的,可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力,但总体而言,对预见方解除合同权的限制还是很少,很有可能导致解除合同权的滥用,不利于交易秩序的维护。
就这一点而言,现行的《合同法》的规定甚至还不如已经失效的《涉外经济合同法》的立法。《涉外经济合同法》第17条对“提供充分保证”作出了规定。
3、 对主张默示预期违约的没有证据证明的要求。
对于默示预期违约的认定,UCC有“合理的理由”的标准,CISG有中止履约的三个客观标准、“显然”、“明显”的要求,UNIDROIT Principles也有“将会发生不履行是很明显的”要求。《涉外经济合同法》第17条也规定了当事人须有“确切证据”。而《合同法》第108条的规定则过于粗糙,对预见方须有证据证明或者类似要求的强调不够。
4、 对主张预期违约方有否中止履行权没有规定,对救济的规定操作性差。
第108条对于预期违约的救济只是简单的规定了对方可以要求其“承担违约责任”。什么样的违约责任没有具体规定,那么只能根据《合同法》第107条的规定解释:继续履行、采取补救措施、赔偿损失。若想解除合同得依据第94条第2款的规定。由于对主张预期违约方的中止履行权没有规定,再加之“提供履约担保”规定的空白,第108条将原本中止履行、提供担保、解除合同等一系列的极具逻辑性、流畅而周密的救济方式打得“七零八落”,从而大大减毁了预期违约制度的优势。
三、《合同法》第108条在适用上的冲突
(一)削弱了预期违约制度的优势
从上文对《合同法》第108条规定欠缺的分析可以看出,第108条的规定造成了预期违约制度原有的公平性、效益性、安全性的减损。
预期违约制度使得当事人一方能够尽早地从无履行希望的、无利益的合同关系中摆脱出来,重新作出交易安排,缩短了交易周期,交易成本得以节约,体现了其效益性。但预期违约制度效益性的前提是须保证对合同当事人权利保护的公平性以及对交易秩序安全性的保证。在对预期违约制度的设计中对此的体现也是很明显的。而第108条的规定略去了对预期违约制度公平性、安全性至关重要的“提供履约保证”的要求,造成了对相对方保护的不周密,还将可能导致解除合同权的滥用,从而有损于合同秩序的安全和稳定。
另外,相较于不安抗辩制度,预期违约制度的优势之一即为其适用没有债务履行先后的要求,而第108条的规定使得部分后履行义务的当事人的利益得不到保障。
(二)造成对《合同法》不安抗辩权制度适用的冲击
应该说,不安抗辩权制度与预期违约制度中的默示预期违约要解决的问题大致也相同。其主要区别在于,前者要求抗辩权人须是负有先为给付义务之当事人,而后者无此限制,适用范围包括任何双务合同的当事人。其他区别则主要两大法系具体不同的立法。我国《合同法》第68条对不安抗辩权的规定便是借鉴了英美法系默示预期违约的相关规定。与传统的不安抗辩权制度比较,《合同法》中的不安抗辩权制度(主要规定于第68、69条15):(1) 适用要件具体细化。传统的不安抗辩权制度通常只规定适用于一方当事人财产状况恶化,有难为对价给付之虞的情形。而第68条则细分为四种情况;(2) 救济方式进一步明确。行使不安抗辩权的权利人在相对方提供履约担保前通常都有中止履行自己合同义务的权利。但如果相对方不提供相应的担保,权利人是否有解除合同的权利,各国规定不一。《合同法》第69条对权利人的解除合同权作出了明确的规定;(3) 明确规定了权利人的举证责任。即当事人须有确切证据证明才能行使不安抗辩权。
可见,我国《合同法》将默示预期违约的长处都补充到了不安抗辩权制度当中,不安抗辩权制度得到了加强。但另一方面,不安抗辩权制度的细化使得适用不安抗辩权的门槛抬高。而不安抗辩权制度与预期违约制度中的默示预期违约存在着竞合的情形,在此等情形下,基于权利人举证责任的负担,当事人可能会避开第68条而直接援用第108条,要求相对人承担违约责任。这样,当事人不必通知相对人,也不必对待其履行给付或提供担保便可以直接要求对方损害赔偿甚至是直接解除合同。从而第108条的规定在实质上部分架空了不安抗辩权制度一定情形下的适用,同时自身的规定却又不臻完善。
四、简单结论

关于登记射入外层空间物体的公约

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会关于我国加入《关于登记射入外层空间物体的公约》的决定

(1988年11月8日通过)

第七届全国人民代表大会常务委员会第四次会议决定:中华人民共和国加入《关于登记射入外层空间物体的公约》。



关于登记射入外层空间物体的公约

本公约缔约各国,
承认全体人类为和平目的而促进探索及利用外层空间的共同利益,
回顾到1967年1月27日的关于各国探索和利用外层空间包括月球和其他天体在内的活动所应遵守原则的条约内曾确认各国对其本国在外层空间的活动应负国际责任,并提到射入外层空间的物体登记有案的国家,
又回顾到1968年4月22日的关于援救宇宙飞行员送回宇宙飞行员及送回射入外层空间物体的协定规定一个发射当局对于其射入外层空间而在发射当局领域界限之外发现的物体,经请求时,应在交还前提供证明的资料,
再回顾到1972年3月29日的外空物体所造成损害的国际责任公约确立了关于发射国家对其外空物体造成的损害所负责任的国际规则和程序,
盼望根据各国从事探索和利用外层空间包括月球和其他天体在内的活动所应遵守原则的条约,拟订由发射国登记其射入外层空间物体的规定,
还盼望在强制的基础上设置一个由联合国秘书长保持的射入外层空间物体总登记册,
也盼望为缔约各国提供另外的方法和程序,借以帮助辨认外空物体,
相信一种强制性的登记射入外层空间物体的制度,将特别可以帮助辨认此等物体,并有助于管理探索和利用外层空间的国际法的施行和发展,
兹协议如下:
第一条
为了本公约的目的:
(a)“发射国”一词是指
(一)一个发射或促使发射外空物体的国家;
(二)一个从其领土上或设备发射外空物体的国家。
(b)“外空物体”一词包括一个外空物体的组成部分以及外空物体的发射载器及其零件。
(c)“登记国”一词是指一个依照第二条将外空物体登入其登记册的发射国。
第二条
⒈发射国在发射一个外空物体进入或越出地球轨道时,应以登入其所须保持的适当登记册的方式登记该外空物体。每一发射国应将其设置此种登记册情事通知联合国秘书长。
⒉任何此种外空物体有两个以上的发射国时,各该国应共同决定由其中的那一国依照本条第1款登记该外空物体,同时注意到关于各国从事探索和利用外层空间包括月球和其他天体在内的活动所应遵守原则的条约第八条的规定,并且不妨碍各发射国间就外空物体及外空物体上任何人员的管辖和控制问题所缔结的或日后缔结的适当协定。
⒊每一登记册的内容项目和保持登记册的条件应由有关的登记国决定。
第三条
⒈联合国秘书长应保持一份登记册,记录依照第四条所提供的情报。
⒉这份登记册所载情报应充分公开,听任查阅。
第四条
⒈每一登记国应在切实可行的范围内尽速向联合国秘书长供给有关登入其登记册的每一个外空物体的下列情报:
(a)发射国或多数发射国的国名;
(b)外空物体的适当标志或其登记号码;
(c)发射的日期和地域或地点;
(d)基本的轨道参数,包括:
(一)波节周期,
(二)倾斜角,
(三)远地点,
(四)近地点。
(e)外空物体的一般功能。
⒉每一登记国得随时向联合国秘书长供给有关其登记册内所载外空物体的其他情报。
⒊每一登记国应在切实可行的最大限度内,尽速将其前曾提送情报的原在地球轨道内但现已不复在地球轨道内的外空物体通知联合国秘书长。
第五条
每当发射进入或越出地球轨道的外空物体具有第四条、第(1)款,(b)项所述的标志或登记号码,或二者兼有时,登记国在依照第四条提送有关该外空物体的情报时应将此项事实通知秘书长。在此种情形下,联合国秘书长应将此项通知记入登记册。
第六条
本公约各项规定的施行如不能使一个缔约国辨认对该国或对其所辖任何自然人或法人造成损害、或可能具有危险性或毒性的外空物体时,其他缔约各国,特别包括拥有空间监视和跟踪设备的国家,应在可行的最大限度内响应该缔约国所提出或经由联合国秘书长代其提出,在公允和合理的条件下协助辨认该物体的请求。提出这种请求的缔约国应在可行的最大限度内提供关于引起这项请求的事件的时间、性质及情况等情报。给予这种协助的安排应由有关各方协议商定。
第七条
⒈除本公约第八条至第十二条〔连第八条和第十二条在内〕外,凡提及国家时,应视为适用于从事外空活动的任何政府间国际组织,但该组织须声明接受本公约规定的权利和义务,并且该组织的多数会员国须为本公约和关于各国探索和利用外层空间包括月球和其他天体在内的活动所应遵守原则的条约的缔约国。
⒉为本公约缔约国的任何这种国际组织的会员国,应采取一切适当步骤,保证该组织依照本条第一款规定发表声明。
第八条
⒈本公约应听由所有国家在纽约联合国总部签字。凡在本公约按照本条第3款生效以前尚未签字于本公约的任何国家得随时加入本公约。
⒉本公约应经各签字国批准。批准书和加入书应交存联合国秘书长。
⒊本公约应于向联合国秘书长交存第五件批准书时在已交存批准书的国家间发生效力。
⒋对于在本公约生效后交存批准书或加入书的国家,本公约应自其交存批准书或加入书之日起开始生效。
⒌秘书长应将每一签字日期、交存本公约的每一批准书和加入书日期、本公约生效日期和其他通知事项,迅速告知所有签字国和加入国。
第九条
本公约任何缔约国得对本公约提出修正案。修正案对于每一接受修正案的缔约国应在过半数缔约国接受该修正案时发生效力,嗣后对于其余每个缔约国应在该缔约国接受修正案之日发生效力。
第十条
本公约生效十年以后,应在联合国大会的临时议程内列入复核本公约的问题,以便按照公约过去施行情形,考虑其是否需要修订。但在本公约生效五年以后的任何时期,如经缔约各国三分之一的请求并征得多数缔约国的同意,应即召开缔约国会议复核本公约。此种复核应特别计及任何相关的技术发展情形,包括有关识别外空物体的技术发展情形。
第十一条
本公约任何缔约国得在本公约生效一年以后以书面通知联合国秘书长退出本公约。退出公约应自接获该通知之日起一年后发生效力。
第十二条
本公约原本应交存联合国秘书长,其阿拉伯文、中文、英文、法文、俄文及西班牙文本同样作准。秘书长应将本公约经证明的副本分送所有签字国和加入国。
为此,下列签字人,经各别政府正式授权,签字于本公约,以昭信守。本公约于1975年1月14日在纽约听由各国签署。