内容提要: 在网络环境下，传统著作权法中为个人目的使用作品属于著作权限制的原则开始动摇。网络环境下对待私人复制的态度应以利益平衡原则为指导，在原则上将其纳入合理使用范畴时，给予一定限制。网络环境下私人复制及相关行为应区分不同情况确定其行为性质。为更好地调整因私人复制产生的社会关系，我国应利用《著作权法》第三次修改的大好时机对相关问题进行修改和完善。


复制权是自世界上第一部著作权法诞生以来受各国著作权法保护的最重要的一种著作财产权（注：考察著作权的英文“copyright”可知，其最初主要涉及对复制行为的保护。）。随着复制和传播技术的进步，特别是当代信息网络技术的发展，复制权的范围也得到了前所未有的扩张。著作权法律制度的发展以著作权的扩张为鲜明特色，实际上是以复制权内容的不断延伸为核心的。甚至可以认为，“值得复制的就是值得保护的”。与此同时，著作权法作为平衡著作权人和社会公众利益的知识产权法，其始终追求在充分保障著作权人利益的前提下促进思想、知识和信息的共享、传播和利用，因而对著作权的限制也成为著作权法律制度发展的另外一道风景线。复制权保护与复制权限制的对立统一在很大程度上凸显了著作权法的平衡精神。私人复制作为著作权法中使用作品的一种极为普遍的形式，由于其牵涉到错综复杂的利益关系，特别是私人利益与公共利益之间的平衡等重大问题，而成为当代著作权立法、理论和实践中一个颇富争议和备受关注的重要话题。正如张今教授在《版权法中私人复制问题研究——从印刷机到互联网》一书中指出的：“基于私人复制行为的普遍性和复制权的基础地位，私人复制涉及版权理论的核心并且几乎触及版权法所有的制度，是一个隐蔽而又复杂的问题”。[1]（P2）在我国《著作权法》第三次修订工作拉开序幕之际，私人复制及其相关行为如何规范，也是颇具现实意义的问题。本文不揣疏浅，以网络环境下的私人复制问题为考察视角，对私人复制著作权问题进行初步研究。

一、网络环境下私人复制在著作权法中的定位

（一）私人复制的概念、特点及其与技术发展的关系

私人复制是基于私人或者说个人使用的目的，复制他人作品的行为。在著作权法语境下讨论私人复制问题，显然是针对复制他人享有著作权作品的行为。私人复制的“私人”性质，决定了其具有以下显著特点：一是复制的目的具有非商业性、非营利性。当然，在著作权法中具有非商业性的复制行为并非仅限于私人复制。不过，非商业性确实是判断是否为私人复制的重要条件。二是复制在数量上通常是少量的，因为私人复制以满足个人或者其家庭范围内对作品的需要为限。这两个特点也决定了在一般情况下，私人复制不会对著作权人利益产生实质性损害，构成不受著作权人专有权控制、限制的合理使用行为。

然而，技术的发展会引起法律制度的变革，著作权法律制度本身作为技术特别是印刷传播技术发展的产物，其每一次变革都深受技术特别是传播作品技术发展的影响。与技术发展的轨迹和复制权的变革相适应，私人复制作为复制形式之一，在技术发展不同阶段对著作权人的影响大为不同，其相应的法律地位也不同。具体言之，在模拟时代，或者说传统著作权法时代，一般认为私人复制属于典型的合理使用范畴。技术的发展则打破了著作权法原有的利益平衡关系，随着录音录像技术的发展，利用录音录像设备方便而廉价地复制作品的行为变得日益普遍，以致在20世纪60年代以来德国一些国家开始针对私人录制行为征收私人复制补偿金，以补偿因为私人录制行为给著作权人利益造成的损失。也就是说，在电子时代，私人复制合法性问题已经被提出。20世纪90年代以来的数字和网络技术的迅猛发展则使得复制的技术特点、表现形式和方式出现了前所未有的巨大变革，私人复制更加普遍，对著作权人利益的影响也变得前所未有。如果不加以规范，将严重损害著作权人的利益。欧盟《信息社会的著作权和相关权利绿皮书》即指出：“基于目前的技术可以对私人复制的技术加以监控、制止或者限制，故而应对私人复制的合法性进行审查。”[2]

（二）网络环境下的私人复制及其在著作权法中的基本定位

在网络环境下，著作权保护和限制的基本原理和规则仍然适用。从本质上讲，它不过是改变了作品存在、传播和使用的方式。仅以复制权为例，网络环境下在继续强调充分保护著作权人复制权的同时，同样应重视对复制权的限制，这尤其体现于在特定情况下使用受著作权保护的数字化作品，可以不经著作权人同意，也无需向其支付报酬的合理使用。其中，私人复制仍然是复制权限制中最为重要的内容之一。网络环境下之所以仍然需要对私人复制“网开一面”，是因为在很多情况下用户也需要享受网络技术进步带来的分享知识和信息的利益，而以法律限制私人复制自由的成本很高。

网络环境下的私人复制在著作权法中的基本定位，除了上述仍然作为合理使用行为看待以外，就是将其视为受复制权严格限制的行为，针对私人复制的不同情况进行不同的规范。从用户的角度看，一般都会主张这类私人复制属于合理使用。2006年英国公共政策研究所发表的《公共创新：数字时代的知识产权》报告甚至主张增设“私人复制权”，以保护苹果公司的iPod和其他MP3使用者的权利。[3]不过，将私人复制视为使用者的一种权利，而不是对著作权中复制权的限制，是值得慎重考虑的。像德国《著作权法》就明确排除了赋予私人复制权的做法。在其2007年修订中，还特别强调了被复制的原件应系未采取防止复制保护装置的作品，以与著作权人采取的技术措施或者禁止私人复制的措施相适应。从著作权人的角度看，则一般会主张对网络环境下私人复制应严格限制，甚至取消作为合理使用对待。实际上，早在20世纪90年代初信息网络刚刚兴起之际，私人复制作为传统的合理使用形式就受到挑战，这也使得传统著作权法中建立的为个人目的使用作品属于著作权限制内容的制度开始动摇。这一点，在有关国际研讨中也引起了重视。例如，在世界知识产权组织1993年召开的哈佛会议上，鲍姆嘉即认为，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（下称《伯尔尼公约》）并没有明确承认个人使用或者内部使用本身可以作为例外。在未获得著作权人许可而进行的个人使用或者内部使用，只有在满足《伯尔尼公约》第9条第2款规定的所有要求时才被允许。“个人使用豁免”这一概念是在学者使用纸张做记录的时代发展起来的，在现在继续使用这一概念将使第9条规定的保障变得毫无意义。[4]（P486）该观点很清楚地表明了对网络环境下私人复制仍然作为传统著作权法中权利限制和例外而难以保障著作权人利益的担忧。

笔者认为，上述担忧不是没有道理的。主要原因在于：第一，在网络环境中复制的商业性与非商业性的分野显得更加模糊。在传统著作权法中，私人复制的非商业性目的相对容易区分，在很多情况下商业性利用与非商业性利用成为是否构成合理使用的重要分水岭，当然也可以用于评判某种复制行为是否可能为私人复制。在网络环境下，复制的低成本和大规模化，使得作品有可能成为众多使用者使用的替代品的危险，商业性使用与非商业性使用的界限也不再那么明晰。第二，网络环境下不受限制的私人复制很可能对著作权人利益造成实质性损害，如果不对私人复制行为予以规制，将造成著作权法在网络环境下的利益失衡，不利于著作权人的利益在网络环境下受到充分而有效的保护。

基于此，对于网络环境下私人复制行为，在赋予其合理使用基本定位的同时，应给予相应的限制，此即学术界所言的“反限制”。无疑，“三步检验法”是基本的原则和规范。除此之外，还应当特别明确网络环境中的私人复制的合法性应以被复制、传播的作品的合法性为基本前提，明确这一点对于公平、合理地规范作品著作权法律关系，充分保障著作权人利益，以及在网络空间重构著作权法的利益平衡机制具有非常重要的意义。鉴于这一问题的重要性，笔者在后面还将予以探讨。

（三）规制包括网络环境下的私人复制的理论基础

从法理上探讨规制私人复制问题的视角很多，笔者在此拟以利益平衡为指针，分析著作权法调整私人复制问题的基本思路。从法学原理看，利益平衡是任何法律追求的价值目标，它既是一种立法原则，也是一种司法原则。以民法而论，一切法律关系都归结为利益关系，当事人为自己设定、受让权利，不过是将其作为实现利益的工具。[5]在法律层面上，利益平衡是指通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。[6]17－18在本质上，利益平衡是利益主体根据一定的原则和方式对利益进行选择、衡量的过程，而与这一过程相伴随的，是不同利益主体间的利益冲突。这种冲突的解决难以通过利益主体自身来调和，而需要借助于法律的制度安排加以解决。[7]（P12）

著作权法当然也不例外，甚至可以说更具有代表性。这是由于著作权法的立法宗旨即既要充分保护著作权人的利益，以激励优秀作品的创作，也要保障社会公众对受保护作品的必要的接近，以确保基于作品的思想、知识和信息的广泛传播和利用，促进国家科学文化事业的发展与繁荣所决定的。换言之，著作权法律制度的基点和核心是建构著作权人利益与公众利益平衡的机制。事实上，这一点无论是在国际立法还是司法实践中都得到了充分肯定。例如，专门规范网络环境下著作权保护的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（WPPT）在序言部分就有规定。在司法实践中，很多著作权判例也反映了上述利益平衡思想。例如，在Computer Assocs．Int＇l Inc．v．Altai Inc．案件中，法院指出：著作权法力图建立一种精妙的平衡，即既要保护作者的创作热情以激励其创作，也要适当限制著作权保护之内容，以免过于垄断作品而妨碍作品的利用。[8]在Feist Publ’s，Inc．v．Rural Tel．Serv．Co．案中，法院认为：在著作权保护中，需要确保作者对其原创表达的专有权利，但也应鼓励其他人自由地获取来自于作品的思想和信息。[9]

上述著作权法中的利益平衡机制，不仅可以从法理学的角度加以理解，而且可以从经济学的视角加以认识。从著作权法经济学角度看，本质上著作权法关注的是在鼓励作者创作所需要的报酬和在消除负重损失中社会所失去的利益之间的平衡，[10]（P3）即对创作作品激励的增加因应由于著作权保护而失去对这些作品传播与使用损失方面的成本间的平衡。为了在经济功能上适当发挥作用，著作权法必须在赋予作者的著作权和用户接近作品之间达成平衡。[7]（P391）在经济学上，赋予著作权人对作品的专有权利与保障公众合理接近作品的法律机制是经济而有效地分配著作权客体这一知识产品稀缺资源的模式。经济学上受著作权保护的作品首先是一种公共产品，这种公共产品本身具有非竞争性和非排他性。作者为了实现其作品的经济和社会价值，需要将其推向市场，但在不受法律保护的前提下很容易被擅自复制和剽窃，从而导致智力资源枯竭的危险。因此，即使是从经济学的角度看，赋予作品以著作权也具有充分的合理性。但另一方面，作品作为公共产品，广大公众对其也有合法的需求，为了最大化地提高作品的利用效率，实现著作权法促进知识传播和学习的社会目标，著作权法制度设计必须保障公众合理接近受保护的作品。在著作权法的激励机制与合理接近的对价之间，利益平衡成为一个根本的适用原则。由此可见，无论是在法理学上还是在经济学层面，在著作权法中建构专有权利保护与权利限制对立统一机制和利益平衡机制，始终是著作权法的基本价值构造。

以上述理论透视著作权法中如何对待私人复制这一行为，关键是给予私人复制以合理定位，平衡私人复制引起的著作权人与作品的消费者等之间的利益关系。一般而言，无非是将其纳入受复制权控制的领域或者纳入合理使用范畴。如前所述，即使是在网络环境下，也应将其纳入合理使用范畴。笔者认为，这可从以下几方面加以理解：第一，私人复制是个人利用作品学习知识、获得信息、启迪思想的重要形式和手段，将其纳入不受著作权人控制、不付报酬的合理使用范围，体现了著作权法对公共利益的保障。从著作权法的理论看，促进知识和学习、保障公众对作品的适当接近、增进民主文化等是著作权法需要确保的重要的公共利益。为保障这种公共利益，需要合理调整围绕作品而产生的利益关系，赋予公众在一定的情况下合理使用的自由就是一种基本的制度设计。在信息产权意义上，赋予私人复制等使用作品的行为以合理使用体现了法律以临时限制信息流动的形式，追求更大程度的广泛传播信息从而促进知识传播和文化繁荣的目的，为著作权人针对信息传播中的公共利益提供了利益平衡的手段，[11]确认了包含在著作权中的思想或者信息对于社会的根本利益的作用。从微观经济学的角度看，合理使用制度则可以看成是制度安排下的特定智力作品创作者和不特定作品使用者之间就信息资源分配所进行的交换。[12]建立私人复制合理使用制度，公众获得的直接的公共利益体现为便利地从原创的作品中获得思想和表达。实际上，有关私人复制的案例也反映了这一观点。例如，在著名的Sony Corp of American v．Universal City Studios案中，法院指出：应当鼓励创造性作品和提供报酬，但是私人激励最终必须服务于促进文学、音乐和其他艺术更广泛的公共接近。[13]第二，从私人复制行为的特点和法律规范的可操作性方面看，赋予私人复制以合理使用定位也具有合理性。私人复制具有分散性、广泛性和隐秘性，如果将其纳入受著作权人复制权控制的范畴，在事实上难以做到。

不过，在网络环境下，私人复制作为合理使用一种方式并不是没有条件限制的（注：根据《伯尔尼公约》第9条规定，复制行为应不与作品正常利用相冲突，也不得不合理地损害作者的合法利益。）。这种限制的根本目的是为了确保不至于因为私人复制行为在网络空间的利用而严重损害著作权人的利益。私人复制合理使用的“反限制”，深刻地体现了上述著作权法的利益平衡精神。对此，下面在分析网络环境下私人复制及相关行为时还将论及。

二、网络环境下私人复制及相关行为

网络环境下私人复制仍然是限制著作权的主要形式之一。网络环境下出于非商业性目的的私人复制极为普遍。但这些行为中由于被复制作品性质、复制目的和方式等不同而表现出一定的复杂性。

（一）网上浏览以及浏览后打印复制件

认识网上浏览行为的性质，可以先从计算机屏幕展示行为的性质讨论入手。对此，国际上曾对此进行过深入讨论。在20世纪80年代后半期，世界知识产权组织和联合国教科文组织曾联合召开过一系列专家委员会议，讨论不同类型作品的著作权问题，其中印刷文字政府专家委员会即提出了电子存储和在屏幕上展示的法律原则，认为复制权应包括在计算机系统中存储文字作品和图形作品。[4]（P140－141）不过，后来的示范法条款并没有明确展示之复制性质。在伯尔尼议定书委员会上世界知识产权组织国际局的报告提到了明确规定公开展示权的观点。

在网络空间，浏览如同模拟空间人们阅读购买或者借阅的图书、报刊一样，是用户利用计算机网络分享知识和信息的基本形式之一，是获取知识和信息的基本途径，也是人们上网的重要目的。所谓网上浏览，是将数字化作品调入终端计算机的内存并通过显示器在屏幕上显示出来。通常是通过自己客户端的浏览器或下载软件将作品从开放的服务器上以文件形式存储到自己的随机存储器中浏览。浏览本身并未使数字化作品永久地固定于计算机终端的存储设备上，而只是通过用户点击作品的链接，在用户计算机随机存储器中暂时复制一份。在传统著作权法中，人们接触公开的知识与信息是不受著作权限制的，因为增进知识和学问是著作权法需要实现的重要公共利益目标，也是繁荣民族文化、促进文化进步的保障。网络中浏览有点类似于模拟环境下阅读作品，其不同之处则在于浏览会伴随着复制行为，以及进一步的可能的传播行为，因为浏览时屏幕将自动下载到缓冲区中，具有临时复制的性质。

在网络空间，尽管为个人学习、研究目的浏览势必涉及对受著作权保护作品的复制问题，但由于其牵涉网络发展与普及，将其纳入著作权控制的范围也存在一定的困难。正如有学者认为，非商业性或者非营利性的数字浏览可归属于著作权人的许可范围，是一种合理使用。[14]（P329）这一观点的合理性在于，在著作权人对上网的作品没有采取技术措施的情况下，任何人通过正常的上网方式可以获得其作品，并进行浏览，应推论为著作权人的默示许可。这一推论符合网络的开放性和人们有权分享技术进步带来福利的基本人权理念。同时，原则上浏览者除非知道网上作品包含了著作权信息，否则不应受到侵权的指控。在司法实践中，这一点也是肯定的。例如，在1999年王蒙等六作家诉北京在线著作权侵权纠纷中，法院认定被告侵权的理由是擅自上载他人作品，而不是因为浏览网上信息而造成侵犯他人著作权。又如，在法国Parkerv．Yahoo案中，法院认为：Parker将其作品置于开放的网络中免费向公众提供，而没有采取限制浏览等措施，这意味着其默示许可用户通过网络浏览其内容，并为实现浏览的目的而进行附带性复制。[15]（P24）当然，浏览的合理性并不意味着其不受任何限制。不受任何限制的浏览可能损及著作权人的利益，因为它会使著作权人完全丧失控制用户在网络环境下浏览自己作品的权利。换言之，自由浏览网上作品应符合合理使用宗旨，以合理使用为目的，这应是其基本的法律要求。

不过，著作权人为某种目的而对放置在网络中的作品设置了浏览限制则另当别论。例如有的作品只能浏览梗概，详细内容需要在付费后才能获取全文。实际上，在商业性数据库中，权利人控制用户浏览是其基本的赢利模式。在这种情况下，用户不得以获取信息自由作为免费浏览的合法理由。另外，如前所述，浏览应符合合理使用原则。如果浏览会对作品发行市场造成不当影响，则权利人有权采取措施予以限制或者实行有偿浏览制度。

浏览本身不是复制，也不产生作品的复制件，与浏览以及浏览后的打印行为相关的是从计算机系统输出受保护的作品是否属于复制。在很多情况下，用户在浏览作品后为保存备份供下次学习、研究之用会执行打印程序，以获得被浏览作品的复制件。浏览后的打印行为确实符合复制的特征。其是否符合合理使用的标准，需要从被浏览作品的法律性质（如是否非法传播的作品）、打印的数量和用途（如是个人学习等目的使用还是向他人提供）等方面加以考虑。
公诉转自诉制度研究

（袁帅 西南政法大学 400031）


【内容提要】 公诉转自诉制度是91年刑事诉讼法在取消免予起诉制度的同时，设立的一项新的制度，旨在解决如何给遭遇不起诉之被害人以救济的问题。它的确立旨在有效地保护被害人的合法权益，进一步完善我国的刑事追诉机制,但囿于这项制度是我国刑诉法的初创,法律规定不够科学，理论界对法律条文的理解也出现分歧，在司法实践中的表现却难令人满意，它救济、稳定、制约等功能无一得到发挥，成为刑事诉讼法中一项空有其名、未有其实的“无用制度”，必须对之进行必要的改造，以实现其美好初衷。因此，本文在对此制度做出初步探讨的基础上利用比较的视野，从世界的广度出发，一方面就若干认识上有分歧的问题阐明自己的观点,另一方面也着重分析了相关法律条文的缺陷并指出了现行规定的不足，提出了相关的立法建议。
【关 键 词】 强制起诉 公诉 自诉 被害人 救济
前言部分
公诉是一种使用国家权力的行为，公诉机关代表国家行使对犯嫌疑人的追诉权，从而启动对犯罪嫌疑人的刑事审判。当今有些国家就把这种追诉权只赋予某个机关，排除了其它任何机关及个人的行使权利。但是也有些国家不仅仅把追诉权赋予了某个机关，也允许个人，当然是与案件有某种利害关系的人行使这种追诉权，这就是自诉权。在我国公诉机关是检察院，它是专门提起公诉的机关。但是在我国，公民或其它主体在一定的法定情形下同样也可以直接的向人民法院提起诉讼。我国这种诉权格局被学者称之为公诉为主，自诉为辅，两者相互补充的关系。在这种格局下，立法者不但规定了何种情况下可以提起自诉，何种情况下必须提起公诉，甚至还别出心裁的规定了一套公诉转变为自诉的制度。这套制度承载着法学家们善的构想，但是在实际中它有哪些正功能，有哪些反功能，有没有不良的隐性功能，是反功能多于正功能还是正功能多于反功能，当时还不得而知。现在这个制度已经经过了十多载的实践，期间获得了一些实践中出来的认识同时也得益于理论知识的进步，因此在下文中，我想在今天的时代来进一步思考这个制度，运用比较的视角来讨论这个制度是否发挥了好的功能，是否有继续存在的价值，是否可有改良的方法，改成何种方法最为恰当。

一、 我国刑事诉讼法关于公诉转自诉制度的相关规定
我们要了解一个制度，我们就必须得先了解它的具体规定，用实证分析的方法先对这个制度作一个具体的规定。
（一） 现行公诉转自诉制度的法律依据
我国现行刑事诉讼法规定的公诉转自诉的依据主要有：
1、 刑事诉讼法第一百四十五条规定：“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书之日后七日内向上一级人民法院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人，对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉，被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后人民检察院应当将有关案件移送人民法院”。
2、 刑事诉讼法第一百七十条规定：“自诉案件包括下列案件：（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”。其中，第三项规定的是本文所言之公诉转自诉而前两项规定的本身就是自诉案件并非由公诉转为自诉的案件。
3、 最高人民法院司法解释第一条第三项进一步规定：“人民法院直接受理的自诉案件包括：…（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经做出不予追究的书面决定的案件”。
根据上述法律规定，我们可以总结出公诉转自诉制度的框架：
首先我国公诉转自诉制度的程序条件是：被害人必须出具公安机关或人民检察院不追究被告人刑事责任的决定书。这个程序条件是很重要的，如果没有出具不起诉决定书的话，除非是本身是不需要转换的自诉案件，否则人民法院是不可能受理的。
其次我国公诉转自诉案件的性质和范围是：被告人侵犯自己的人身和财产权而需要追究刑事责任的案件。这里仅仅是人身和财产权被侵犯了才能转化，这是一个重要的前提。
再次我国公诉转自诉制度还有一个证明要求，那就是被害人有证据证明自己人身权和财产权被侵犯，而被告人也需要追究刑事责任。如果被害人不能提供证据证明，那么人民法院可以要求他提供相应的证据，也可要求其撤回自诉或不予受理。如果既没有证据也拒绝撤诉，人民法院可以裁定其不予受理。
（二） 我国公诉转自诉制度的出台背景与价值观念
长期以来,在我国的司法实践中还存在有案不立、有罪不究、该起诉的不起诉、不该撤案的撤案等腐败现象,老百姓往往告状无门,合法权利等得不到保障。我们的背景就是被害人的合法权益确实受到犯罪行为的侵害,被告人的行为应当依法被追究刑事责任,但被害人掌握受到犯罪行为侵害的确实证据却四处告状无门,公安机关和人民检察院认为行为人不构成犯罪或不需追究刑事责任均不予立案,而人民法院认为此类案件不是自诉案件又无权直接受理,以致被害人的合法权益无法得到切实保护。为了改变这种状况,立法机关在修订刑诉法时采纳了部分专家学者的建议,增设若干条款,允许被害人对这类公诉案件可直接向人民法院起诉,于是一项新的刑事诉讼制度一一公诉转自诉制度便应运而生。
公诉转自诉制度是在废除检察院的免予起诉权的同时开创的，用政治话语而言，它极具中国特色。孟德斯鸠主张：要限制权力的滥用，就必须把权力分给不同人行使并使之相互制约。在启蒙思想家的推动下，西方国家普遍建立了三权分立的国家，而限制公权力的滥用，保护公民权利成为普遍的宪政价值观。在中国，虽然我们不谈三权分立，但是基于权力不能过分集中这个原则，我们建立一套人民代表大会制度。这套制度虽然不同于西方三权分立的宪政制度，但是分权却是有的。刑事诉讼法就规定公、检、法三机关互相配合、互相制约、互相监督的原则，虽然这个原则为许多法学学者所唾骂但是它毕竟是一个宪法原则在刑事诉讼法上的体现，也毕竟体现出我们国家承认要分权行使，要限制公权力，保护公民权利的价值观在法律界得到普遍的认同。这也是自上个世纪八十年代以来，法学界理论进步的一个重要表现。现行刑事诉讼法出台是上个世纪九十年代，限制权力保障权利尤其是被害人的权利得到了较高的重视，因此在这部新刑事诉讼法中，被害人也顺理成章成为了刑事诉讼的主体。虽然这个主体的名要比实多，但是我们也应当注意到对被害人保护的加强。公诉转自诉制度也正是在这种大气候下，在保障被害人权利限制检察院公权利的价值观念下构建起来的。在这个制度下我们可以看到一些借鉴的影子，但是它更多的体现了我国立法者的良苦用心和中国法制特色。且不论这套制度优劣，但它毕竟是符合主流社会观念的，符合世界发展潮流的。保护被害人权利，限制权力这种观念是直到现在也没有过时的，另外这套制度也确实是给了被害人一个救济的途径，聊胜于无啊！

二、外国刑事诉讼法中相关制度的介绍与评论
（一）德国刑事诉讼法中的强制起诉制度
1、德国刑事诉讼法中的强制起诉制度概述
所谓强制起诉制度是对检察机关不起诉进行制约的一种方式，也是对被害人权利保障的一种有效途径。是德国刑事起诉程序中一项颇具特色的制度。 德国强强制起诉程序规定在联邦德国《刑事诉讼法》第三者172条至177条之中，是针对自诉案件而规定的一种制度。在这种法律框架下，如果案件由于证据不足而被终止，被害人可以通过德国刑事诉讼法典第172条规定的强制起诉程序来努力促使公诉机关采取行动。这个程序分两个步骤：按照德国刑事诉法第171条规定，被害人必须在收到不起诉通知的第2周之内向检察长提出申诉，检察长有权重新启动该案或者维持原来的终结案件的决定，但是这一程序从来都没在实践中得到广泛适用。对于不起诉决定，检察官既不需要说明理由也不能被上诉。 被害人可以在接到此通知之日起一个月内向州高级法院上诉申请法庭进行审查决定，州高级法院接到申请后，有权调阅案卷，自行委托或委托州检察官进行调查。州高级法院以决定的形式就申请做出结论。决定驳回申请的，案件终结；决定提起公诉的，检察官必须提起公诉，但检察官仍可以坚持自己的看法，甚至可以要求法庭做出无罪判决。
2、对德国刑事诉讼法中强制起诉制度的批判
德国刑事诉讼法规定强制起诉制度的旨在在检察官决定终止诉讼的情形下，赋予被害人将检察官司决定提交给中立的法官进行审查的权利，来限制检察院的起诉方面的自由载量权力。是对被害人权利的承认和保护。这是十分积极的一方面，但是另一方面，德国的强制起诉制度也有它的局限性，我们认为它的不足之处在于：
第一如果中立的法官裁定检察院必须得起诉，检察院仍然派出原承办案件的检察官出庭支持公诉。那么如果是这样的话，一则检察官可能由于原有的习惯性思维仍然会坚持原来的观点，二则检察碍于面子或者为了维护检察院的决定可能仍然坚持原来的观点。这样的话，不利于对被害人的保护，整个庭审完全可能流于形式主义。即使法官判决推翻原判，重新做出裁判的话，检察院也不会服气，那么上诉频率就要增加，无疑是对司法资源的一种浪费，更是增加被害人的诉累。
第二德国刑事诉讼法典也没有规定审查的权利是交给法院哪个机构，操作性还不是很强，也不能排除法官形成预断。
（二）日本刑事诉讼法中的准起诉程序
1、日本刑事诉讼法中的准起诉程序概述
日本刑事诉讼法借鉴了德国的强制起诉制度设置了“准起诉程序”。日本准起诉制度的要旨在于：对刑法第193条至第196条或者《破坏活动防止法》第45条规定的犯罪提起告诉或者告发的人，不服检察官不提起公诉的处分时，在接到不起诉处分通知之日起7日以内向做出不起诉处分的检察官提出申请书，检察官认为请求合理时，应当提起公诉；如认为请求不合理，应当将请求书送交法院由法院审查决定。法院如果审查决定应当交付审判的，由法院指定律师出庭支持公诉 。即对于国家公务员和警察滥用职权的犯罪,如果被害人不服检察官做出的不起诉决定,可以请求法院将该案件交付审判,法院经过调查后,认为请求有理时,应当将该案件交付管辖地方法院审判,并指定律师维持公诉。被害人的请求不当,应当赔偿有关程序所产生的费用。[3] 日本在该制度上的特点如下：
(1)范围上限定于刑法第193条至第196条或者《破坏活动防止法》第45条规定的犯罪提起告诉或者告发的人。
(2)与德国的强制起诉制度有所不同是指定律师维持公诉。
(3)另外被害人启动该程序不当的时候承担赔偿的后果。
2、对日本刑事诉讼法中准强制起诉制度的批判
日本的准起诉程序设置也旨在保障被害人的权利，制约检察院在起诉方面的自由裁量权。但是跟德国的强制起诉制度一样，也没有规定由专门的预审法官进行审查。另外，日本的这种准起诉制度，竟然是法官指派律师来代替检察官行使起诉权力，这在法理上很难说得过去，在实践中也造成不少的问题。如律师毕竟不是检察官，他不仅是单兵作战而且律师不可能有检察官那样的取证能力，这都会给保护被害人权利大打折扣。最可怕的是检察院的公权力被个人分割和否定，有损国家机关的权威性。
当然，我认为日本的准起诉程序对被害人的救济范围较窄，只规定了几种类犯罪。也就是说，被害人的权利得不到十分充分的保护。
（三）奥地利刑事诉讼法中的被害人救济制度
1、奥地利被害人救济制度概述
根据奥地利刑事诉讼法第48条规定,当检察官驳回被害人自诉时,只要被害人声明参与刑事诉讼,即有权向法院设立的参议室提出进行预审的请求。如果检察官在被告人由于犯罪行为而处于被告地位之前撤回对其犯罪的追诉,被害人可以以自诉参与人的身份向预审法官声明维持追诉。法院只要认为存在应对被告人继续追诉的理由,即裁定进行或重新进行预审,并根据自诉参与人的声明宣布其为原告,以取代检察官的公诉。案件转为自诉以后,检察官仍有权对诉讼活动进行了解,并随时可以重新承担在法庭上的追诉。
2、对奥地利刑事诉讼法中关于被害人救济的制度的批判
从上可见在奥地利被害人作为自诉参与人,有权在特定情况下取代检察官提起公诉或维持公诉，这与我国的被害人救济制度有点相似，值得我们进行评论：
首先奥地利这种对被害人的救济是没有范围限制的，这一点是日本准起诉制度不能比较的，是我们要充分肯定的。
其次奥地利刑事诉讼法在规定这一制度的同时也规定了预审和预审的机关，在这一点上它规定得比德国刑事诉讼法典详细，也是我们要充分肯定的地方之一。
再次奥地利刑事诉讼法规定案件转自诉之后检察官仍有权对诉讼活动进行了解，并随时可以重新承担在法庭上的追诉。这加强了检察机关的责任感，也使得被害人在取证困难或遇到比较麻烦的时候还可以得到帮助——“他不是一个人在战斗”。