卫生部、财政部关于印发《公费医疗用药报销范围(试行)一中成药》的通知

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卫生部、财政部关于印发《公费医疗用药报销范围(试行)一中成药》的通知

卫生部 财政部


卫生部、财政部关于印发《公费医疗用药报销范围(试行)一中成药》的通知
卫生部 财政部


(1994年7月18日)


根据卫生部、财政部联合颁发的《关于加强公费医疗用药管理的意见》(卫公医发(1993)第3号),在《国家基本药物中药制剂品种目录》的基础上,又组织有关专家对中成药进行了反复论证,并广泛征求有关部门及各地意见,筛选确定了《公费医疗用药报销范围(试行)一中
成药》,现印发给你们,请参照执行。
为使各地切实做好此项工作,特做如下说明:
一、由于各地使用中成药的习惯有一定差异,各地可根据当地实际情况和卫公医发(1993)第3号文的精神,对本文所规定的报销品种进行调整。调整幅度可在原规定10%的基础上适当调高,但最高不得超过15%。
二、本用药范围不包括医院制剂和饮片,各地可结合临床需要对医院制剂自行确定,并完善必要的管理办法。
三、其它各项管理规定均按卫公医发(1993)第3号文有关规定执行。
附件:公费医疗用药报销范围(试行)
一、二画 023 人参健脾丸
-乙二十七九八人
三画
-三大万上口千川马小女
001 乙肝宁冲剂
002 乙肝清热解毒冲剂
003 二至丸 024 三七伤药片
004 二陈丸 025 三七血伤宁散(胶囊)
005 二妙丸 026 三妙丸
006 十灰散(丸) 027 三黄片(散)
007 十全大补丸 028 大补阴丸
008 十香止痛丸 029 大黄广虫丸
009 十香返生丸 030 万氏牛黄清心丸
010 十滴水 031 上清丸
011 七厘散 032 口炎清冲剂
012 九一提毒散 033 口腔溃疡药膜
013 九分散 034 千金止带丸
014 九华膏 035 川芎茶调丸(口服液、袋泡剂)
015 九味羌活丸(冲剂) 036 马应龙麝香痔疮膏
016 八正合剂 037 小青龙合剂(冲剂、口服液)
017 八宝治红丸 038 小金丸
018 八宝眼药 039 小建中合剂
019 八珍丸(冲剂) 040 小柴胡冲剂(片)
020 八珍益母丸 041 小柴胡汤丸
021 人参归脾丸 042 女金丸
022 人参养荣丸

四画 069 牛黄醒消丸
-开天元云木五牙少 070 气滞胃痛片(冲剂)
贝中内毛牛气心丹乌风六 071 心灵丸
072 心宝丸
043 开胸顺气丸 073 心脉通片
044 天王补心丸 074 丹田降脂丸
045 天麻钩藤冲剂 075 丹参片(注射液)
046 元止痛片 076 丹栀逍遥丸
047 云南白药 077 乌鸡白凤丸
048 云南白药酊 078 乌梅丸
049 云南白药胶囊 079 乌蛇止痒丸
050 木瓜丸 080 风热感冒冲剂
051 木香顺气丸 081 风湿伤痛膏
052 木香槟榔丸 082 六合定中丸
053 五子衍宗丸 083 六君子丸
054 五苓丸(片、散) 084 六昧地黄丸
055 五福化毒丸 085 六神丸
056 牙痛一粒丸
057 少阳感冒冲剂 五画
058 少腹逐瘀丸 -玉艾甘去正龙石右
059 贝母二冬膏 左甲四生白孕玄半
060 中风回春丸
061 中满分消丸 086 玉枢丹
062 内消瘰疬丸(片) 087 玉泉片
063 毛冬青注射液 088 玉屏风丸(冲剂、口服
064 牛黄上清丸(片) 液、散袋泡剂)
065 牛黄至宝丸 089 艾附暖宫丸
066 牛黄蛇胆川贝散(液) 090 甘露消毒丹
067 牛黄清心丸 091 去腐生肌散
068 牛黄解毒丸(片) 092 正骨水
093 龙胆泻肝丸(片) 六画
094 石斛明目丸 -地耳西再百贞当回朱伤血舟
095 石斛夜光丸 冰冲壮安防阳阴妇如■
096 右归丸
097 左归丸 121 地榆槐角丸
098 左金丸 122 耳聋左慈丸
099 甲亢灵片 123 西黄丸(胶囊)
100 四红丹 124 再造丸
101 四君子丸 125 百部丸
102 四妙丸 126 百合固金丸
103 四物丸(合剂) 127 贞芪扶正冲剂
104 四逆汤口服液 128 当归龙荟丸
105 四逆散 129 当归补血丸
106 四神丸 130 当归调经丸
107 生化丸 131 回生第一散
108 生肌玉红膏 132 朱砂安神丸
109 生脉饮 133 伤湿止痛膏
110 生脉冲剂 134 伤湿镇痛膏
111 生脉饮胶囊 135 血府逐瘀丸
112 生脉饮注射液 136 血宝肠溶胶囊
113 白芨粉 137 舟车丸
114 白花蛇舌草注射液 138 冰硼散
115 白金丸 139 冲和散
116 白斑膏 140 壮骨关节丸
117 白癜风丸 141 壮腰健肾丸
118 孕妇金花丸(片) 142 安坤赞育丸
119 玄麦甘桔冲剂 143 安胎益母丸
120 半硫丸 144 安宫牛黄丸(胶囊)

145 安神温胆丸
146 防风通圣丸(片)
147 阳和丸 172 利胆排石片
148 阴虚胃痛冲剂 173 龟鹿补肾丸(液、胶囊)
149 妇女通经丸 174 沉香化滞丸
150 妇女痛经丸 175 沉香舒郁丸(片)
151 妇乐冲剂 176 补中益气丸
152 妇炎平胶囊 177 补肾固齿丸
153 妇科十味片 178 补脾益肠丸
154 妇科千金片 179 良附丸
155 妇科分清丸 180 局方至宝丸
156 妇科养坤丸 181 尿塞通片
157 如意金黄散 182 鸡骨草肝炎冲剂
158 如意油 183 驱虫片
159 ■痹冲剂(片) 184 附子理中丸

七画 八画
-麦更坎杏杞花苏护抗连 -表青苦拔拨肾固明季知使
利龟沉补良局尿鸡驱附 金乳炙周狗京定河泻降参
160 麦味地黄丸(口服液) 185 表实感冒冲剂
161 更年安胶囊(片) 186 表虚感冒冲剂
162 更年舒片 187 青黛散
163 坎离砂 188 苦参栓
164 杏苏止咳冲剂 189 拔毒生肌散
165 杞菊地黄丸(口服液) 190 拔毒膏
166 花蕊石止血散 191 拨云退翳丸
167 苏子降气丸 192 拨云散
168 苏合香丸 193 拨云锭
169 护肝宁片 194 肾炎消肿片
170 抗骨质增生丸 195 肾炎温阳片
171 连翘败毒丸 196 固经丸
197 固肾定喘丸 221 珍珠明目液
198 明目上清丸(片) 222 柏子养心丸(片)
199 明目地黄丸 223 茵陈五苓丸
200 明目羊肝丸 224 茴香橘核丸
201 季德胜蛇药片 225 荨麻疹丸
202 知柏地黄丸 226 枳术丸
203 使君子丸 227 枳实导滞丸
204 金鸡虎补丸 228 骨仙片
205 金鸡胶囊 229 骨折挫伤散胶囊
206 金胆片 230 骨剌丸
207 金莲花片 231 骨友灵擦剂
208 金锁固精丸 232 咳喘顺丸
209 乳癖消片 233 复方川贝精片
210 炙甘草合剂 234 复方丹参片
211 周氏回生丸 235 复方丹参注射液
212 狗皮膏 236 复方石淋通片
213 京万红 237 复方青黛丸
214 定喘丸 238 复方胆通片
215 河车大造丸 239 复方黄连素片
216 泻痢固肠丸(片) 240 复春片
217 降脂灵片 241 秋燥感冒冲剂
218 参贝北瓜膏 242 香连丸(片)
219 参苓白术丸(散) 243 香砂六君丸
244 香砂平胃冲剂

九画 245 香砂枳术丸
-珍柏茵茴荨枳 246 香砂养胃丸(冲剂、口服
骨咳复秋香重保追冠 液)
胆独前首养活济神祛结 247 香砂理中丸
248 重感灵片
220 珍珠生肌散 249 保和丸
250 保济丸 274 桂枝茯苓丸
251 追风透骨丸 275 速效救心丸
252 冠心丹参片 276 夏枯草膏
253 冠心苏合胶囊(丸) 277 荷叶丸
254 胆石通胶囊 278 柴胡口服液(注射液)
255 独活寄生丸(合剂) 279 柴胡舒肝丸
256 前列通片 280 逍遥丸(冲剂)
257 首乌丸(片) 281 铁笛丸
258 养血荣筋丸 282 健母安胎丸
259 养阴清肺丸(冲剂、膏、 283 健脑丸
口服液) 284 烧伤药膏
260 活血止痛散(胶囊) 285 脑力宝丸
261 活血消炎丸 286 脑立清丸(胶囊)
262 活血解毒丸 287 脏连丸
263 活络丸 288 凉膈散
264 济生肾气丸 289 益气聪明丸
265 神经性皮炎药水 290 益心丸
266 神经衰弱丸 291 益母草膏(流浸膏、冲
267 祛痰止咳冲剂 剂、口服液)
268 结石通片 292 益肝灵片
293 润肌皮肤膏

十画 294 消风止痒冲剂
-珠都桂速夏荷柴逍铁健 295 消核片
烧脑脏凉益润消调桑通 296 消栓再造丸
297 消痔灵注射液
269 珠黄散 298 调胃承气片
270 都梁丸 299 桑菊感冒片(冲剂)
271 桂附地黄丸 300 通关散
272 桂附理中丸 301 通经甘露丸
273 桂林西瓜霜 302 通宣理肺丸
十一画 328 清咽片
-理黄萆排虚蛇 329 清咽润喉丸
野银得猪麻烫痔清颈 330 清音丸(片)
331 颈复康冲剂
303 理中丸
304 黄芪健中丸 十二画
305 黄水疮药 -斑散越葛紫蛤跌
306 黄连上清丸(片) 暑蛲舒猴鹅寒阑湿滑滋
307 黄连羊肝丸(片)
308 萆■分清丸 332 斑秃丸
309 排石冲剂 333 散结灵片(胶囊)
310 虚寒胃痛冲剂 334 越鞠丸
311 蛇犬化毒散 335 越鞠保和丸
312 蛇胆川贝枇杷膏 336 葛根芩连片(微丸)
313 蛇胆陈皮散(口服液) 337 紫归治裂膏
314 野菊花栓 338 紫草丸
315 银屑灵冲剂 339 紫草油
316 银翘■毒丸(片、胶囊、 340 紫草膏
冲剂) 341 紫金锭(散)
317 得生片 342 蛤蚧定喘丸
318 猪苓多糖注射液 343 跌打七厘散
319 麻仁丸(胶囊) 344 跌打丸
320 麻仁润肠丸 345 跌打万花油
321 麻杏石甘丸 346 暑热感冒冲剂
322 烫伤油 347 暑湿感冒冲剂
323 烫伤药膏 348 蛲虫药膏
324 痔疮栓 349 舒肝丸(片)
325 清开灵口服液 350 舒筋活血丸
326 清开灵注射液 351 猴耳环消炎片(胶囊)
327 清气化痰丸 352 鹅掌风药水
353 寒热痹冲剂 373 滴耳油
354 寒湿痹冲剂 374 滴通鼻炎水
355 阑尾消炎片 375 蜜炼川贝枇杷膏
356 湿热痹冲剂 376 缩泉丸
357 湿疹散
358 滑膜炎冲剂 十五画以上
359 滋肾宁神丸 -醋橘礞藿鳖麝

十三画 377 醋制香附丸
-槐雷催腰新瘀障 378 橘红丸(片)
379 橘红痰咳冲剂(煎膏、
360 槐角丸 液)
361 雷公藤浸膏片 380 礞石滚痰丸(片)
362 催乳丸 381 藿香正气丸(水、胶囊、
363 腰椎痹痛丸 软胶囊)
364 腰痛宁胶囊 382 藿胆丸
365 新清宁片 383 鳖甲煎丸
366 瘀血痹冲剂 384 麝香追风膏
367 障眼明片
十四画
-酸磁鼻慢鲜滴蜜缩
368 酸枣仁合剂
369 磁朱丸
370 鼻咽清毒冲剂
371 慢肾宝液
372 鲜竹沥



1994年7月18日
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房屋买卖合同权利转让问题研究

祁宏斌


房屋买卖合同权利转让问题涉及预售商品房再转让问题和其他房屋买卖合同权利转让问题(主要是指现房),我国法律界对该问题讨论的不是很多,但是由于厘清该问题对司法实践颇有裨益,因此本文拟就该问题作些探讨。
一、合同权利转让的基本理论问题。1
在研究房屋买卖合同权利转让问题之前,本文先就合同权利转让的一些基本理论问题进行简要地说明。
合同权利转让是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分地转让给第三人的行为。其特征是:第一、合同权利转让是不改变合同权利的内容,由债权人将权利转让给第三人。第二、合同权利转让的对象是合同债权。第三、权利的转让既可以是全部的转让,也可以是部分的转让。合同权利转让的生效有两个条件:第一、权利转让合同成立。第二、债权人将权利转让的事实通知债务人。合同权利转让的法律效力分为对内效力和对外效力,对内效力具体表现为:第一、合同权利由让与人转让给受让人,如果是全部转让,则受让人将作为新债权人而成为合同权利的主体,转让人将脱离原合同关系,由受让人取代其地位。如果是部分权利转让,则受让人将加入合同关系,与原债权人一起成为共同债权人。第二、在转让合同权利时从属于主债权的从权利也将随主权利移转而发生移转。第三、转让人应当保证其转让的权利是有效存在且不存在权利瑕疵的。对外效力具体表现为:第一、债务人不得再向转让人即原债权人履行债务。第二、受让人不仅取得债权人转让的债权,而且应取得与债权有关的从权利。第三、债务人在合同权利转让时就已经享有的对抗原债权人的抗辩权,并不因合同权利的转让而消灭。2
我国关于合同权利转让的立法例包括《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第九十一条和《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五章的有关规定,其中第七十九条至八十三条专门规定合同权利转让问题,第八十七条规定办理批准、登记等手续问题。
《民法通则》第九十一条规定:“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同,需经原批准机关批准。但是,法律另有规定或者原合同另有约定的除外”。该条款没有对权利的转让和义务的转移进行区分,而是将二者作为一个整体看待。合同权利义务的转让含有义务转移的因素,所以需要取得合同另一方的同意,但是如果转让人不承担合同义务(单务合同)或者义务已经履行完毕,其转让合同权利是否需要合同另一方的同意呢?仅就该条文理解,在这种情况下,仍需另一方的同意。同时该条文对合同权利的转让还有一个限制,即转让人转让合同权利义务时不得牟利,这种规定明显带有计划经济体制立法模式的色彩。《合同法》关于合同权利转让的规定“是在对民法通则第91条进行补充的基础上,并借鉴《涉外经济合同法》第26条的有关规定发展而来,它弥补了合同债权债务转让的立法漏洞”。3 因《合同法》关于债权转让的规定比较明确,本文不再详述。
《合同法》未对合同所指向的标的物作动产和不动产的划分,应当理解为只要符合法律规定,不论动产还是不动产,合同权利都可以转让。因此可以讲《合同法》对房屋买卖合同权利转让提供了明确的法律依据。下面就该权利转让所涉及的问题进行分析论述。
二、我国关于房屋买卖合同权利转让的有关规定。
因预售商品房以外的其他房屋买卖合同的权利转让问题并不复杂,本文对该问题不再赘述,下面仅就预售商品房买卖合同权利转让问题进行分析。
预售商品房买卖合同权利转让问题一般称之为预售商品房再转让。对于预售商品房再转让问题有两种截然相反的观点:第一种是反对转让,主要理由是“炒楼花”具有较大的投机性,允许炒楼花可能导致房价上涨,扰乱房地产市场秩序,损害房屋实际使用者的利益,影响国民经济的发展。赞成转让的认为,炒家进入房地产市场进行风险投资,既可以为房地产开发聚集资金,又可以活跃市场,从世界各国房地产交易实践来看,炒家参与房地产市场已经成为成熟房地产市场的主要特点 。4本人赞同第二种观点,商品房再转让形成的原因是多方面的,可能是为了投资,也可能是因其他原因,购买的商品房对预购方已经没有意义,例如预购方移居国外。如果一概禁止转让,则限制了预购方合法权益的行使。5
其实,关于预售商品房再转让问题,我国1995年《房地产管理法》已经作出了规定,该法第五十四条规定:“商品房预售的,商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定”。因迄今为止国务院尚未作出具体规定,有些学者据此认为预购商品房不能再转让。本人认为该规定是一种委任性条款,即授权国务院对预售商品房再转让制定行政法规,其隐含的意思是预购商品房可以再转让。我们无法想象国务院会制定这样的行政法规:“根据《房地产法》第五十四条的规定,预售商品房不能再转让”。如果预售商品房不可以再转让,那么《房地产法》应当直接作出规定,没有必要再授权国务院制定不可转让的行政法规。所以该条款“实际上是对商品房的预售合同转让的认可”。6
我国最高人民法院对预购商品房再转让问题有详尽的司法解释。1993年最高人民法院《全国民事审判工作座谈会纪要》(以下简称《1993年座谈会纪要》)规定: “关于转卖预售商品房问题。预购方在预售方实际交付房屋之前,将预售商品房转卖给第三人的,必须符合法规、政策规定。违反法律、政策规定,倒买倒卖预售商品房的,应当认定买卖行为无效。在预售方已实际交付房屋后,预购方将房屋卖给第三人的,可按一般房屋买卖关系处理”。 《1993年座谈会纪要》大体包含这样几层含义:一、预购方可以转让商品房。二、该转让行为必须是在预售方实际交付房屋之前。三、该转让行为必须符合法规、政策规定。四、违法法规、政策规定倒买倒卖预售商品房的行为无效。五、在房屋交付之后预售方转让房屋的,是房屋买卖关系。其中该座谈会纪要未明确解释“转让行为必须符合法规、政策规定”的具体含义,但是根据该段后半部分的规定,违法“法规、政策规定”主要是指倒买倒卖预售商品房的行为。该规定沿袭了《民法通则》的立法本意,这大体与我国当时的经济体制有关。
1995年最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(以下简称《1995年司法解释》)中,对预售商品房再转让问题作出比较详细的规定,为避免不必要的争论,本文全文引用该规定:“七、关于预售商品房的转让问题。28、商品房的预售合同无效的,预售商品房的转让合同,一般也应当认定无效。29、商品房预售合同的双方当事人,经有关主管部门办理了有关手续后,在预售商品房尚未实际交付前,预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人,办理了转让手续的,可认定转让合同有效;没有办理转让手续的,在一审诉讼期间补办了转让手续,也可认定转让合同有效。30、商品房预售合同的预购方,在实际取得预购房屋产权并持有房屋所有权证后,将房屋再转让给他人的,按一般房屋买卖关系处理”。
根据以上规定,可以将预售商品房的债权转让问题归纳为:一、预售商品房合同无效的,预售商品房的转让合同一般也无效。二、该转让行为必须是在预售方实际交付房屋之前,且商品房买卖合同和权利转让合同都办理了转让手续。三、在实际取得房屋产权并持有房屋所有权证后,预购方将房屋再转让给他人的,是房屋买卖关系,而非预售商品房再转让关系。
与《1993年座谈会纪要》相比,《1995年司法解释》对商品房债权转让问题的规定出现了很大变化:一、《1993年座谈会纪要》规定在房屋交付之后预售方转让房屋的,是房屋买卖关系,而《1995年司法解释》强调在实际取得房屋产权并持有房屋所有权证后,预购方将房屋再转让给他人的,是房屋买卖关系。《1993年座谈会纪要》关于这方面的规定有悖于物权理论,因为在房屋交付后预购方并不当然取得房屋的所有权,其转让房屋的行为也不当然都是房屋买卖关系,其中可能仍然包括预售商品房再转让关系。《1995年司法解释》将房屋买卖关系限定在预购方实际取得房屋产权并持有房屋所有权证后的转让范围内。预购方取得房屋所有权证书当然取得房屋的所有权,即便这时房屋还未交付,其再将房屋转让亦当然是房屋买卖关系。二、《1993年座谈会纪要》规定违反法规、政策规定倒买倒卖预售商品房的行为无效,而《1995年司法解释》则强调转让预售商品房应当办理转让手续,将办理了转让手续作为转让预售商品房合同有效的条件。但是,该“转让手续” 是指预购方和预售方的转让手续还是指预购方和受让方的转让手续?该“转让手续”的具体含义是什么?无论该“转让手续”是指什么,决不可能是预购方和预售方向房产管理部门办理房屋产权登记手续,因为如果办理了房屋产权登记手续,预购方已经取得预购商品房的所有权,那么预购方和受让人之间就不存在预售商品房合同权利转让关系,而只存在房屋买卖关系。根据该解释的规定,该转让手续应当包括预购方和预售方、预购方和受让方两个转让手续。那么该转让手续是指什么呢?该解释没有作出进一步的规定,但是根据《房地产法》第四十四条第二款:“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”的规定,该转让手续应当是指预售合同的登记备案手续。同理预购方和受让方的转让手续也应当是预售商品房转让合同的登记备案手续。
2003年最高人民法院又发布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2003年司法解释》),其中第六条涉及登记备案问题。该条规定:“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的,从其约定,但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外”。根据该条规定,预售商品房合同不以办理登记备案手续为合同生效的条件,除非双方当事人另有约定。也就是说《2003年司法解释》对《1995年司法解释》关于预购方转让预售商品房权利的条件进行了修正,即预购方和预售方合同签订的预售商品房买卖合同,如果符合法律规定的条件,则该预售商品房买卖合同生效,而该买卖合同是否登记备案不影响合同的效力。同理,预购方和受让方签订的预售商品房权利转让合同是否备案也不能成为影响转让合同效力的原因。
此外,在商品房已经交付但是尚未办理房屋权属登记时,预购方将购买交付的商品房转让他人的,对该转让的性质如何认定?根据最高人民法院以上司法解释的规定,预售商品房再转让限定在商品房尚未实际交付以前,交付以后的转让问题不适用该解释。登记是房屋所有权变更的公示方式,在房屋未办理登记时,该房屋的所有权仍然属于开发商,那么该转让是否属于无权处分呢?无权处分行为主要包括以下几种情形:出卖他人之物,出租他人之物,未经共有人同意出租、出卖共有物,将他人之物设定抵押、质押等。7 从表面上看,该转让属于无权处分,但是仔细推敲起来就会发现这种理解存在问题:房屋未交付以前,预购方转让合同权利只要通知预售方,该转让合同即对预售方发生法律效力,但是按照无权处分处理,预购方转让房屋必须经过预售方追认,该转让合同才能生效,这种结论让人觉得不可思议。其实,按照合同权利转让理论,除不得转让的情形外,预购方可以将其对预售方享有的权利转让给第三人,此时预购方转让的是房屋买卖合同中请求预售方协助办理产权的权利。因此,在商品房已经交付但是尚未办理房屋权属登记,预购方将购买交付的商品房转让他人,其法律性质仍然属于合同权利转让问题,只是该转让不适用最高人民法院关于预售商品房再转让司法解释的有关规定,而应当适用《合同法》关于合同权利转让的一般规定。
三、房屋买卖合同债权转让的法律适用问题。
在理论界和实务界有一种观点,认为未取得权属证书的房屋,无论是房屋所有权还是债权都不得转让,因转让而签订的合同都是无效的。其法律根据是《房地产法》第三十七条,该条规定:“下列房地产,不得转让:…(六)、未依法登记领取权属证书的…”。
这种观点对法律的理解有失偏颇。根据有关法律规定,至少有三种“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让:
第一是房地产开发商出卖现房的情况。根据2001年6月1日国务院颁布实施的《商品房销售管理办法》,其第七条规定:“商品房现售,应当符合以下条件:(一)现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书;(二)取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件;(三)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(四)已通过竣工验收;(五)拆迁安置已经落实;(六)供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件,其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期;(七)物业管理方案已经落实”。从以上规定可以看出,开发商不需要办理产权初始登记手续,可以直接将现房出卖给买受人。也许有人会提出,《房地产法》第三十八条规定:“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书”。那么如何解释“转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书”的规定和《商品房销售管理办法》第七条的规定之间的矛盾呢?实际上,二者之间不存在竞合问题,理由为:《房地产法》第三十八条规定的转让是指转让以出让方式取得的土地使用权,如果转让已经有建成房屋的土地使用权时该房屋应当具有所有权证书,一般情况下,买受人应当是具备房地产开发资格的法人。而《商品房销售管理办法》第七条规定的转让是商品房(现房)的转让问题,而非单纯的土地使用权转让,对买受人的条件没有限制。此为“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让的情形之一。
第二是开发商预售商品房的情形。所谓预售商品房是指“房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人,由承购人支付定金或者房价款的行为”。 8因为是预售正在建设中的商品房,房屋还未建成,开发商不可能取得房屋权属证书,但是开发商却可以转让该未建成的房屋。同时,开发商在预售商品房时有一部分房屋未卖出,但是房屋已经建成,开发商同样不需要取得房屋权属证书,其可以凭原商品房预售证书继续转让该已建成房屋。此为“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让的情形之二。
第三是无权处分情形。无权处分是指无处分权人处分他人财产,并且与相对人订立财产转让合同。《合同法》第五十一条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”。对该条款的效力,我国法律界的通说为“效力待定”。也就是说,即使出卖人出卖他人房屋并也不当然导致合同无效,经房屋所有人追认或者出卖人订立合同后取得处分权的,该是房屋买卖为有效。此为“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让的情形之三。
以上三种均为出卖人在未取得房屋权属证书的情况下可以转让房屋的情形,只是第三种情形受到一定的限制,即无处分权的人处分他人房屋,未经房屋所有人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的,该合同无效。至少排除这三种情形之外,其他房屋在未取得房屋权属证书时不得转让,例如自然人、法人自建的房屋,在未取得房屋权属证书时不得出卖。
按照这种逻辑思路,可以得出买受人与出卖人(可以是开发商,也可以是开发商之外的自然人、法人或者其他组织)签订房屋买卖合同,在未办理房屋权属变更登记手续之前,买受人对出卖人享有的权利包括:接受房屋和要求出卖人协助办理房屋权属登记手续;与此相对应,出卖人的义务包括:交付房屋和协助办理房屋权属登记手续。买受人可以将对出卖人的上述请求权全部或者部分转让给第三人(受让人)。此时,因房屋尚未办理过户手续,房屋所有权仍然属于出卖人,所以买受人转让的只能是房屋买卖合同的权利(请求权),而不是房屋所有权。在这种情况下,该权利的转让问题应当适用《民法通则》第九十一条和《合同法》关于合同权利转让的规定,同时由于《合同法》对《民法通则》有关权利转让问题进行了修正(转让权利只需通知出卖人,该权利转让合同即对出卖人发生法律效力),根据“特别法优于普通法”的原则,关于转让合同权利问题应当适用《合同法》的有关规定(预售商品房再转让问题还应当适用最高人民法院有关的司法解释)。
四、与房屋买卖合同权利转让有关的其他法律问题。
(一)、买受人转让合同权利是否还应当交纳契税和契税的缴纳对转让合同效力的影响。
根据我国税收征收方面的法律规定,房屋买卖合同的买受人应当按照房屋买卖的成交价格交纳契税。如果在只有买卖合同的双方当事人的情况下,契税的纳税人只能买受人当无异议。在房屋买卖合同权利转让中,应当由哪一方缴纳契税?未缴纳契税是否导致该权利转让合同无效?
对这个问题在理论界和司法实务界有两种截然对立的观点:一种认为,买受人和出卖人都应当缴纳契税,即先由买受人缴纳契税取得房屋权属证书后,再由受让人缴纳契税取得买受人的房屋权属证书。如果买受人未缴纳契税,应当认定该权利转让合同无效。另一种观点认为,契税应当由受让人交纳。如果买受人和出卖人都缴纳契税,结果是人为地制造了两次买卖、两次税费,无法实现社会效益的最大化。9
本人同意后一种观点,除该观点的理由之外,还有如下理由:
第一、《中华人民共和国契税暂行条例》第一条规定:“在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属,承受的单位和个人为契税的纳税人,应当依照本条例的规定缴纳契税”,其第四条规定:“契税的计税依据:(一)国有土地使用权出让、土地使用权出售、房屋买卖,为成交价格;……”,《中国人民共和国契税暂行条例细则》第七条规定:“条例所称房屋买卖,是指房屋所有人将其房屋出售,由承受者交付货币、实物、无形资产或者其他经济利益的行为”。根据以上规定,契税的纳税人应当是房屋买卖合同的买受人,即买受人为房屋权属的承受人。买受人是否成为契税的纳税人应当区别二种情形:第一是买受人将合同权利部分转让给受让人,买受人不退出原房屋买卖合同,买受人和受让人共同对出卖人享有权利,是该房屋的共有人,也是房屋权属的共同承受人,契税当然由二者共同缴纳。第二是买受人将合同权利全部转让给受让人,买受人退出原房屋买卖合同,受让人单独对出卖人享有权利,是房屋权属的承受人,契税由受让人缴纳,因买受人已退出原房屋买卖合同,其不应当再承担契税的缴纳义务。从另外的一个角度分析,可以将契税的缴纳看作是取得房屋权属证书的对价,买受人没有取得房屋权属证书,当然不需要缴纳契税。如果买受人缴纳契税,则其取得房屋权属证书,此时的转让行为是房屋买卖关系,而不是合同权利转让关系。
第二、如果认为因买受人未缴纳契税则权利转让合同无效,那么出卖人未缴纳土地增值税也同样会导致合同无效。这就象我们去超市购买商品,因销售者没有交纳税款而导致买卖合同无效一样荒谬无比。纳税与否是纳税人和税收征收机关之间的税收征收关系,该法律关系属于税法的调整范围,而买卖合同以及权利转让合同是民事关系,二者之间没有任何原因和结果关系。
第三、无论《民法通则》和《合同法》,还是最高人民法院的相关司法解释,都承认房屋买卖合同权利可以转让,并且都没有将买受人缴纳契税作为房屋买卖合同权利转让生效的要件。其实,不交纳契税并不代表买受人可以不交纳其他税费,其还是应当按照税收法律的规定交纳所得税等其他税费。
因此,房屋买卖合同权利转让,转让权利的买受人不应当缴纳契税。同时,无论是买卖合同的当事人,还是权利转让的当事人,契税或者其他税费是否缴纳都不是合同是否成立或者生效的要件。
(二)抵债房屋的再转让问题。
在房地产开发活动中,以房抵债的现象非常普遍。开发商由于资金紧张或者为避免流动资金的大量占用,往往要求施工方垫资施工,待房屋建成后以房屋折价抵顶工程款。在这种情形下,实际存在两种法律关系:建筑工程施工合同关系和房屋买卖合同关系。因建筑工程施工合同与本文主旨无关,故仅论述房屋买卖合同关系。
以房抵债的法律性质为房屋买卖关系,即开发商以建成房屋折价作为给付施工方的工程款,施工方以开发商欠其的工程款作为购买房屋的对价。建设部《城市房地产转让管理规定》第三条也对此作了明确规定:“本规定所称房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式,主要包括下列行为:……(四)以房地产抵债的;……”。
施工方为了使房屋变现,就需要转让该房屋,这种转让分为两种情形:一是施工方在取得房屋权属登记证书后再转让房屋,该转让应当为房屋买卖关系。二是施工方与第三人达成房屋买卖协议,由施工方将该抵债房屋转让给第三人,第三人将房屋价款给付施工方。第一种方式需要缴纳契税和其他税费,为减少变现成本,施工方大多采取第二种方式变现。
如何确定施工方转让行为的法律性质?开发商和施工方以房抵债协议为房屋买卖关系,则开发商承担的义务为交付房屋和协助办理房屋产权手续,施工方享有的权利为接受房屋和要求开发商承担协助办理房屋产权手续。因施工方尚未取得房屋权属证书,其与第三人签订的转让协议实际上转让的仍然是对开发商享有的权利,即该转让为合同权利转让。同时由于该房屋已经建成,所以该转让行为应当适用《合同法》关于权利转让的规定。
由于施工方不具有房地产开发资格,其与第三人达成协议后,再由开发商和第三人签订正式的商品房买卖合同,并出具发票等办理房屋权属登记所需的手续。如果开发商和施工方以房抵债协议约定的房屋价格、施工方和第三人权利转让合同约定的房屋价格、第三人和开发商签订买卖合同的房屋价格相同,例如三个合同的房屋价格分别为100万元,权利转让问题不会产生任何异议。但是施工方为尽快使房屋变现,往往会降价销售房屋,例如开发商和施工方以房抵债协议约定的房屋价格为100万元,施工方和第三人权利转让合同约定的房屋价格80万元,最后第三人和开发商以80万元签订商品房买卖合同,此时存在一个问题:合同权利转让是指不改变合同权利的内容,由债权人将权利转让给第三人。最后一个合同改变了第一个合同的内容,这种改变是否影响权利转让的性质?施工方转让合同权利的完整流程是,开发商和施工方签订商品房买卖合同,工程款为房屋价款,其后施工方再和第三人签订权利转让合同,施工方收取第三人给付的对价,最后施工方通知开发商。因该流程比较烦琐,施工方往往在和第三人或者包括第三人和开发商达成初步的房屋买卖协议后(可能是口头的,也可能是书面的),由开发商和第三人签订正式的商品房买卖合同,第三人不需要按照合同约定向开发商交付房款,因其已经将房屋价款交付给了施工方。同时因该房屋已经由施工方交付给第三人,该第三人就享有要求开发商出具办理房屋权属登记各种手续的权利。从该层面上分析,最后一个合同只具有形式上的意义,或者说该价格仅为缴纳契税而确定的成交价。但是无论如何,施工方的转让行为仍然为权利的转让,我们权且称之为“简化的权利转让”。
(三)、《合同法》第八十七条的具体含义。
《合同法》第八十七条规定:“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记手续的,依照其规定”。具体到房屋买卖合同权利转让问题,“办理批准、登记手续”的含义是指受让人办理房屋权属登记手续还是房屋买卖合同权利转让合同应当办理登记手续?如果是转让合同应当办理登记手续,那么未办理登记手续是否影响该合同的效力?
根据该条款“转让权利或者转移义务应当办理批准、登记手续”的规定,该“批准、登记手续”显然是指转让合同的批准、登记手续,这种理解应无异议。
关于房屋买卖合同权利转让登记问题,只有《1995年司法解释》第二十九条作出规定,但是该司法解释即不是法律(狭义的法律),也不是行政法规,同时该司法解释只适用1995年1月1日以前发生的房地产纠纷案件,而不适用1995年以后的案件,再者法律、行政法规对房屋买卖合同权利转让是否需要登记都没有作出规定。本人认为,房屋买卖合同债权转让不需要办理登记手续,或者至少说现在不需要办理登记手续。因此,未办理登记手续不影响转让合同的效力。
五、结论。

关于建立吉林省红石林区人民检察院的决定

吉林省人大常委会


关于建立吉林省红石林区人民检察院的决定
吉林省人大常委会


(1984年2月18日吉林省第六届人民代表大会常务委员会第五次会议通过)


吉林省第六届人民代表大会常务委员会第五次会议,审议了吉林省人民检察院《关于呈请批准建立吉林省红石林区人民检察院的报告》,决定:建立吉林省红石林区人民检察院,受吉林省人民检察院吉林林区分院直接领导。



1984年2月18日