国家税务总局、外交部关于印发《外国驻华使(领)馆及其人员在华购买物品和劳务退还增值税管理办法》的通知

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国家税务总局、外交部关于印发《外国驻华使(领)馆及其人员在华购买物品和劳务退还增值税管理办法》的通知

国家税务总局 外交部


国家税务总局、外交部关于印发《外国驻华使(领)馆及其人员在华购买物品和劳务退还增值税管理办法》的通知
国税发[2003]20号

2003-02-12国家税务总局


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、人民政府外事办公室:
根据《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》以及《中华人民共和国增值税暂行条例》的有关规定,结合中国的实际情况,国家税务总局、外交部共同制定了《外国驻华使(领)馆及其人员在华购买物品和劳务退还增值税管理办法》。现印发给你们,请遵照执行。
附件:
1.外国驻华使(领)馆退税申报表
2.外国驻华使(领)馆退税申报明细表



国家税务总局 外交部
二○○三年二月十二日


外国驻华使(领)馆及其人员在华购买物品和劳务退还 增值税管理办法增值税防伪税控主机共享服务系统管理 暂行办法


一、根据《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》以及《中华人民共和国增值税暂行条例》等有关规定,特制定本办法。
二、外国驻华使(领)馆及其外交代表(领事官员)和非中国公民且不在中国永久居留的行政技术人员(以下简称“享受退税单位和人员”,下同)在华购买的物品和劳务,中华人民共和国政府在对等原则的基础上,予以退还增值税(以下简称“退税”)。
三、享受退税的物品及劳务,是指《中华人民共和国增值税暂行条例》规定的属于增值税征收范围,按现行规定征收增值税,且购买物品和劳务的单张发票金额合计等于或高于800元人民币的物品及劳务。申报退税的自来水、电、煤气、暖气的发票和修理修配劳务的发票无最低限额要求。
四、享受退税单位和人员的退税申报,由外国驻华使馆按季度(以发票开具日期或《基本建设工程竣工决算审核报告》的签发日期为准)汇总其使(领)馆应退税额,填写《外国驻华使(领)馆退税申报表》(见附表一)一式四联和《外国驻华使(领)馆退税申报明细表》(见附表二)一式二联,附送规定的退税凭证,于次季度的首月10日前报送外交部礼宾司(领事司)。外交部礼宾司(领事司)按对等原则进行审核登记签章并统一汇总后转送北京市国家税务局办理退税。本季度最后十天所购物品及劳务,可与下季度所购物品及劳务一并申报退税。未在规定时间内申报退税的物品及劳务,外交部礼宾司(领事司)不予受理,税务机关不予退税。
申报退税的《外国驻华使(领)馆退税申报表》须由使(领)馆馆长或使(领)馆馆长授权的外交人员(领事官员)签字后,方才有效。授权的文件和签字式样,使(领)馆须提前送外交部礼宾司(领事司)备案。
五、享受退税单位和人员申报的退税,须附送所购物品或劳务的普通发票原件。普通发票的内容要按规定填写,须如实注明填开日期。如不能附送发票原件,应将发票原件复印一份,将原件与复印件同时经外交部礼宾司(领事司) 转送北京市国家税务局,北京市国家税务局在原件上加盖印章后,将原件经外交部礼宾司(领事司)退给使(领)馆,复印件留用退税。
消费自来水、电、煤气、暖气的发票,如不是水、电、煤气、热力公司开具的,而是由物业公司开具的,物业公司须在发票中注明自来水、电、煤气、热水和暖气实际消费的数量或供暖面积。使(领)馆须附送物业公司开具的注明有自来水、电、煤气、热水和暖气实际消费数量或供暖面积的发票。领事馆所在市的国家税务局须将自来水、电、煤气、热力公司的实际销售价格以正式文件转送北京市国家税务局。北京市国家税务局须根据实际销售价格和征税税率,核定单位退税额;如销售价格调整,应及时调整相应的单位退税额。使(领)馆须按照物业公司发票注明的实际消费数量和北京市国家税务局核定的单位退税额计算应退税款,申报退税。
建造或装修使(领)馆馆舍的建筑材料、设备,须提供由在中国境内注册的会计师事务所出具的《基本建设工程竣工决算审核报告》,免予提供普通发票。《基本建设工程竣工决算审核报告》的附件须有使(领)馆与会计师事务所签署的审计合同、使(领)馆与承建单位签署的建设或装修工程合同、以及承建单位开给使(领)馆的工程结算单。会计师事务所须依据有关法律法规,按照使(领)馆或承建单位购买建筑材料、设备的合法有效凭证、购买的实际价格,以及馆舍的实际使用数量等进行审计,并按规定保留有关审计材料。《基本建设工程竣工决算审核报告》,须按建筑材料、设备的种类,分别列明馆舍所实际使用的金额(含增值税)及相对应的增值税征税税率。北京市国家税务局须对会计师事务所的审计情况进行抽查,凡发现未按规定审计,造成少退或多退税款的,除对使(领)馆补退或扣回多退税款外,还须将情况逐级上报国家税务总局,由国家税务总局通报财政部、审计署、中国注册会计师协会,并提请他们按《中华人民共和国会计师法》等规定处理。
六、由物业公司收费并开具发票的自来水、电、煤气、热水和暖气的退税公式为:
应退税额=自来水、电、煤气、热水、暖气实际消费的数量或供暖面积×相对应的单位退税额劳务和其他货物的退税计算公式为:
应退税额=计税金额×增值税适用征税税率
计税金额=普通发票或《基本建设工程竣工决算审核报告》列明的实际使用建筑材料、设备的含增值税的金额÷(1+增值税适用征税税率)
七、申报退税物品、劳务的价格明显偏高,数量明显偏多,且又无正当理由的,北京市国家税务局有权拒绝办理退税。
八、外交部礼宾司(领事司)在收到使(领)馆报送的季度退税申报表后,应在10个工作日内审核完毕,并按规定的程序将退税申报表送达北京市国家税务局。北京市国家税务局在接到退税申报表后,对单证齐全真实,适用税率(额)以及计算退税款逻辑关系正确的退税申报,须在10个工作日内审核审批完毕,并完成将税款直接退给使馆在银行的人民币公用账户的手续。如账户发生变更,使馆应及时书面通知外交部礼宾司。
九、享受退税单位和人员购买物品后,如发生退货或将物品转为或转让给其他单位或个人使用的,享受退税单位和人员不得申报退税;已退税的,须经外交部礼宾司向北京市国家税务局办理补税手续,按原退税计税金额补缴已退税款或按照转让价格补缴增值税。补缴的税款全部入中央金库。转让物品如需外交部礼宾司审核转让手续的,外交部礼宾司将在确认转让物品未办理退税或已办理补税手续后,方可办理有关转让手续。
十、享受退税单位和人员购买的自用汽柴油的退税办法,仍按《财政部、国家税务总局关于外国驻华使领馆及外交人员购买的自用汽柴油增值税实行零税率的通知》(财税字〔1994〕100号)和《中华人民共和国外交部礼宾司关于外国驻华代表机构自用机动车燃料用油免纳增值税的通知》(〔95〕礼字第001号)照会执行。
十一、本办法所称“外交代表(领事官员)和行政技术人员”系指《中华人民共和国外交特权与豁免条例》第二十八条第(五)项及第(六)项和《中华人民共和国领事特权与豁免条例》第二十八条第(四)项和第 (五)项规定的人员。
十二、各国际组织驻华代表机构及其外国籍p—2级(含)以上国际职员,可参照本办法,享受退(免)税待遇。
十三、如中外双方就退税问题另有协议的,按协议执行。
十四、本办法自2003年1月1日起执行。过去的规定与本办法相抵触的,以本办法为准。



附表一:
外国驻华使(领)馆退税申报表
使(领)馆名称:购进货物名称 计量单位
购进数量 记税金额
退税率
应退税额
备注
1
2
3
4
5
6=4×5
7
   
 
 
 
 
 
驻华使(领)馆意见:
外交部礼宾司审核意见:
退税部门审核意见:

  领事司审核意见:
 
申报人员:
经办人:
负责人: 经办人:
 
负责人:

财务负责人:        
使(领)馆负责人:        
(公章)     收入退还书号码: (公章)

年 月 日 年 月 日 年 月 日 年 月 日 年 月 日

注:此表一式四联,退税机关审批后退驻华使(领)馆一联,外交部礼宾司留存一联,退税机关留存一联。
外国驻华使(领)馆退税申报明细表
馆名:
购买人
购进货物名称
计量单位
购进数量
发票金额(元)
审核金额(元)
备注









































合 计







税务机关审核:

 

注:此表可自行复印或电脑打印,相同物品或同一购买人请连续填写。使馆须将此表一式两份和有关发票随同申请表送外交部礼宾司或领事司。税务机关审批后将退还使馆一份。


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土地使用权出让行为性质再评议

刘成伟(中国社会科学院民商法博士生)


内容摘要:随着人口的膨胀和生产的无限扩展,土地资源的相对稀缺性越来越明显,简单的土地所有权已经不能满足所有者的个人利益需要,而更难达到土地资源价值和效益最大化的实现。这就需要通过物权法来设定一系列土地用益物权以满足个人和社会对土地资源的需要,而土地使用权出让制度便是设定土地用益物权的唯一制度.因此,在当下对曾经盛极一时的土地使用权的出让性质的再讨论,仍具有十分现实的意义。笔者在对出让行为的性质进行引介和评价的基础上,提出了判断法律行为性质的标准--从主体优位到目的优位的标准转换,并进而认为出让是一种(民事)法律行为。
一、引言
众所周知,由于我们国家的公有制性质,我国宪法明确规定了土地这项财产的所有权只能由国家和农民集体享有,国家和集体垄断了土地的所有权以及土地使用权的供应市场,土地使用权是地产市场的唯一权利载体,具有实现土地民事流转的功能[1],土地流转可以分为初次流转和再次流转,相应地便形成了土地使用权的两极市场,即土地使用权的一极市场和二极市场。其中一极市场是事关土地初次进入市场的重大问题,所以显得十分重要。而土地初次流转主要采取出让、出租、作价入股(出资)和土地使用权作价授权等方式。(划拨手段非市场手段进入)其中各种方式都有显著区别,最典型的如出让主要相对于出租来说,二者区别在于,出让是批发性的租赁,故香港和新加坡称为“土地批租”,出租是零售性的租赁。出让是受让方一次性交纳租金,出租是年度交纳租金或按约定时间交纳租金。由于两者都可以选择共同或相似的方式进行权属流转,如都可采用拍卖、 招标、协议等方式寻找受让方或承租方。[2]据此有学者认为,出让与出租本质相同,本质上都是一种租赁。但笔者认为,尽管出让是一种“批发性租赁”,尽管租赁有一种物权化趋势,但出让与出租却永远无法等同。出让是一种设定不动产用益物权的行为,而出租却只是一种设定债权请求权的行为,出让土地使用权的事实上的永久性更加明确地体现了出让设定用益物权行为的性质。
土地使用权出让制度是创设土地用益物权的唯一制度,因此,土地使用权的出让制度对社会、个人对土地的利用及价值创造就有着非同寻常的意义。但是《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)却明确禁止农民集体所有的土地的使用权的出让,转让或者出租用于非农业建设。[3]所以,我国现行法律制度中的土地使用权出让仅指国有土地使用权的出让。根据《中华人民共和国城镇土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《暂行条例》)和《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《城市房地产管理法》)的有关规定,土地使用权出让是指国家以土地的所有者的身份将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。这一定义表明了国家作为土地所有者与土地使用者之间如何让渡土地使用权的基本权利和义务关系,为土地使用权的转让、出租、抵押等经营行为和土地使用权作为商品进入流通领域提供了前提和基础。因此,把握土地使用权出让行为的性质事关整个出让制度的规范建构问题,小视不得。然而,理论界对出让行为的性质定位却长时间观点对立,难趋一致,这固然与市场理念和国家制度的碰撞冲突有一定的关系,但也跟判断行为的法律性质的标准的僵化有关。
二、土地使用权出让的法律性质诸论及评价
自80年代初期以来,法学理论界对土地使用权出让行为的法律性质逐渐形成了三种截然不同的规点:第一种是行政行为说,第二种是经济法律行为说,第三种是(民事)法律行为说。各种观点之间分歧较大。
(一)行政行为说[4]
行政行为说认为土地使用权出让行为的性质是行政行为而非其他,具体理由有:
1、从出让的目的看,国家作为土地所有者完全垄断了土地的一级市场,从而有效地控制地源和二级市场,以实现国家的土地政策,达到促进整个房地产业发展的目的,国家出让土地使用权的最终立足点在于行使管理权能。
2、从出让的程序看,国家对出让行为有严格的审查和管理制度。出让土地使用权应当符合土地利用的总体规划,年度计划,且由政府统一领导有计划、有步骤进行。在土地出让前,对出让地块的用途、年限等条件由土管部门会同城市规划、建设、房产管理等部门共同拟定方案后,报政府批准后再由土地管理部门实施。由此可见,作为出让方的国家土地管理部门及其他有关行政部门在现实土地使用权出让制度下显然,在行使政府的管理职能。
3、从出让法律关系的主体看,一方为代表国家政权的土地管理部门,另一方为土地使用者,前者行使的是管理职能,后者必须遵守和服从,如果用地者不服从管理,可能会受到相应的行政处罚。
4、从出让金的数额看,现价段土地使用权出让金并非土地使用权商品真正价值的价格表现形态,而只是国家凭土地所有者身份分割部分利润的行为,属国家和用地者的分配范畴而非交换范畴,事实上也只是象征性的收费而已。
5、从解决争议的方法看,如果土地使用者与出让方对土地的期限、程度、土地的用途,出让金的数额等产生争议和分歧,政府有关部门可以用行政裁决方式解决,如行政相对人(受让方)不服从裁决,可以诉诸法院行政庭。可见,现实体制从司法救济的角度确认为出让方和受让方形成的行政法律关系,出让行为当然为行政行为之性质。
行政行为说并没有提示出我国土地使用权出让行为的本质,仍然没有摆脱传统的计划经济和管制经济的观念,片面强调公权力对私权利的优势地位,是不可取的。当前行政行为说已远不如出让制度建立初期那么红火的原因既在于此。
(二)经济法律行为说[5]
经济法律行为说是随着我国经济法学说的不断扩张和膨胀,经济法理念深入到土地管理法领域的产物,该说认为土地使用权出让行为是经济法律行为。理由是:
1、土地使用权出让是土地有偿使用的第一环节,土地使用权出让的有偿性体现了出让关系的经济性质。深究一步,是因为土地使用权已进入经济领域作为一种生产要素进行流转,这表明土地使用权在我国已成为一种特殊商品,而不再是单纯的自然资源,从而是有自身价值,只是以出让金这一独特于其他商品价值的形式表现出来,而这种经济性不是它与行政法律关系区别之所在,土地使用权出让关系为行政法律关系所不容。
2、土地使用权出让的客体是城镇国有土地的使用权,这一界定标示出出让主体的单一性即国家。《暂行条例》第8条明文规定出让主体由国家以土地所有者的身份担当。可见,在国有土地使用权出让法律关系中,一方当事人始终是以土地所有者身份出现的国家,这正是经济法律关系的一个主要特征,也是其与民事法律关系的主要区别之一。
3、从出让的目的看,国家出让土地使用权,真正的目的不在于收取出让金,也并非为获取财产作为使用权出让的对价。而是在于“改革城镇国有土地使用权制度,合理开发利用、经营土地,加强土地管理,促进城市建设和经济发展”。国家在此运用“看得见的手”通过一定的市场形式配置土地资源,从而引导实现既定的宏观经济目标。
4、从出让过程中的法律责任承担方式看,既有行政性的,如警告、罚款、直至无偿收回土地使用权,还有民事责任,如因对方违约而解除合同并请求违约赔偿。法律责任承担方式的多样性也是经济法律关系的特点之一,与民事法律关系,行政法律关系中法律责任承担方式和单一性大异其趣。
尽管经济法律行为说对国家的行政行为和经济管理行为进行了严格而准确的区分,但由于它仍然立足于国家纵向意志优越性和出让双方当事人地位的实质不平等性,经济法律行为说自然不能摆脱行政行为说的理论陷阱,即以公权力的任意优越性不合理地排斥了私权利的正当存在和实现。因此,经济法律行为说与行政行为说在本质上并无二致。
(三)(民事)法律行为说
民事法律行为说认为:土地使用权出让,就是财产出让的合同行为,在土地出让的法律关系中,国家以土地所有者的身份出现,因此,国家作为土地所有者的法律地位与土地使用权受让人的地位完全平等,双方应遵循平等、自愿、有偿的原则。[6]因此,无论从形式还是实质看,土地使用权出让都是一种民事法律行为。这里应该注意的问题是,土地使用权出让行为是民法中的物权行为还是债权行为,或者说土地使用权出让合同是物权合同还是债权合同在学术界颇有争议,本文并不准备对此问题进行评论。
民事法律行为说是与行政行为说和经济法律行为截然相反的一种观点,相对于行政行为说和经济法律行为说中土地资源的利用依赖于权力配置,民事法律行为说更加信赖权利手段对土地资源配置的优化和土地效益最大化的实现。该学说认识到了国家的双重角色的分离和权利本位思想在中国的兴起,认识到了我国土地法的发展趋势,已成为当今法学理论界之通说。
三、土地使用权出让是一种(民事)法律行为
(一)从主体优位到目的优位--判断法律行为性质的标准。
根据一般法理,我们在判断法律行为的性质时,通常是看此法律行为的主体是符合民事法律行为、经济法律行为还是行政行为,这即是判断法律行为性质的主体标准。因为在通常情况下,不同主体实施的行为的性质差别显而易见,所以主体标准成了判断法律行为性质的主要的基础性标准。如自然人之间的借贷行为是典型的民事法律行为,国家财政机关实行的财政补贴行为是经济法律行为,而一般的国家行政机关,如公安部门实施的治安管理行为则属行政行为。在很长一段时间里,主体标准在判断法律行为性质乃至一个法律部门的性质和地位方面一直处于统治地位。但随着法律部门的细化和法律行为的复杂化,再加上我国国有经济大规模存在的特殊国情,主体标准已难以迎合对法律部门和法律行为进行精确划分的要求,主体标准的优越地位正在逐渐让位于目的标准,即通过对法律部门的立法宗旨(目的)以及法律行为的目的进行分析来确定该法律部门和法律行为的性质。但是,我们应该注意的是,判断法律行为性质的目的标准的优先适用并非意味着完全否认主体标准,而是指在作为基础的主体标准与目的标准发生冲突时,才优先适用目的标准。例如,政府购买办公用品和政府进行政策性采购以调控整个社会经济这两种政府行为;如果单纯依靠主体标准是很难区分这两种行为的性质,甚至会出现误导性判断。但是如果适用目的标准进行判断,我们就会很容易地将二者区分开来。尽管这两种行为都是国家政府购买行为。但前者政府购买的目的,是用于维护政府机构的正常运转,本质上是一种私利目的,因此是一种民事法律行为;而后者政府购买的目的则是为了行使对整个社会经济结构进行调控的职权,以促进其优化并为经济健康发展创造条件,显属公益目的,所以应为经济法律行为。
(二)土地使用权出让的目的决定了出让行为的性质是民事法律行为。
在土地使用权出让行为中就出现了主体标准与目的标准的冲突,因此要判断土地使用权出让行为的法律性质,就必须认清土地使用权出让的目的。
如前所述,不同学说对土地使用权出让的目的有不同的认识。行政行为说认为,土地使用权出让的目的是,有效控制地源和二级市场,以实现国家的土地政策,达到促进整个房地产业发展的目的。[7]经济法律行为说认为,国家出让土地使用权的真正的目的不在于收取出让金,而是通过一定的市场形式配置土地资源,从而引导实现既定的宏观经济目标。[8]此外,尽管民事法律行为说已成为当今法学界之通说,但鲜有学者从土地使用权出让目的的角度来论述出让行为性质的,这不能不说是一大缺憾。而在我国,由于在公有制条件下,国家虽然是土地所有人,但国家不可能以所有人的身份使用全部国有土地。绝大部分国有土地都是由非所有人的公民、法人来使用的。过去,国家按土地使用转移给公民、法人的手段是行政划拨,其特点是不把土地使用权当作财产看待,而且国家划拨土地是居高临下式的,即只有国家有决定权,而公民、法人只有消极的等待批准,没有任何积极的权利。划拨土地实用权也是无偿的,而且一拨定终身,公民法只能享有该权利,而不得将权利转移给他人。显然,以行政划方式拨转移土地使用权,不符合市场经济条件下的土地性质和土地使用权的性质,不能充分发挥土地财产(资源)的最大化效益和价值。而以土地使用权出让合同方式转移土地使用权,反映了土地及土地使用权的商品性质和财产性质,同时出让后的土使用权在土地使用年限内可以转让(出售、交换、赠与)出租、抵押或用于其他经济活动,充分地实现了土地使用权的价值和效益的最大化。由此,我们认为,土地使用权出让的目的是改变过去划拨体制的弊端,使土地资源进入商品市场,并逐步形成土地使用权流转市场,使其作为-项特殊的商品进行流通,尽管土地使用权的市场准入也涉及到了行政机关的审批等行政管理问题,但这种管制只是一般性的行政事务管理并无调控经济和社会之目的,因此它的存在并不影响土地使用权出让的民事法律行为性质。土地使用权出让的根本目的并非对权力进行规制,也非对权力进行创设,而是土地所有权基础上的土地用益物权的创设,是土地所有权的衍生,以促进土地资源在市场规律下进行优化合理配置,并得到有效的利用,因此出让的本质是用益物权的一种取得方式,说具体些,是不动产物权的设定的继受取得方式。根据民法法理,继受取得可分为移转的继受取得和设定的继受取得。前者指权利主体变更而权利内容并不变更,如所有权的让与、债权的让与;后者指前权利主体仍保有其权利,而基与该权利而为另一主体设定新权利。如所有人在自己的所有物上为他人设定用益物权或担保物权,即其适例。[9]因为在土地使用权出让行为之前,该不动产用益物权在法律上并不存在,而出让行为成立之后,该权利(土地使用权)才得以产生。[10]因为“土地使用权出让合同并不是转移已经独立存在的一项物权,而是在创设一种物权,而且这项新的权利是从土地所有权中分离出来的。”[11]当然,这里应该注意的是,由出让行为而创设的土地使用权已是一项独立的用益物权,而非简单的使用权,不仅可以实际占有、使用、受益、更重要的是土地使用者可以转让、出租、抵押或用于其他经济活动,实际上享有法律允许范围内的处分权。[12]
由此可见,土地使用权出让的目的本身民事私利性质就决定了土地使用权出让行为的性质是民事法律行为。这是对传统行政行为说和经济法律行为说的突破,也是权利本位对义务本位之胜利。
(三)土地使用权出让行为的民事法律行为性质在现行法中的体现
土地使用权出让具有民事法律行为的性质,这一点在现行立法中也有明显体现:
1、土地使用权出让的目的表明了出让行为的民事法律行为性质。根据前面的分析,土地使用权出让制度设立的目的或曰立法宗旨是为了创设一种新的用益物权,以发挥土地财产的价值功能,这足以体现出让行为的民事行为性质。笔者在此不再赘述。
2、土地使用权出让制度所规定的原则表明了出让的行为的民事法律行为性质。我国现行法律规定土地使用权出让应遵循平等、自愿、有偿的原则,由县、市人民政府土地管理部门(出让方)与土地使用者签订合同。[13]在订立土地使用权的出让合同中,遵守平等、自愿、有偿的原则是必要的、必须的。土地使用权的出让是转移财产的行为,国家方面并不比公民、法人有优越的指导性的地位。如果不坚持平等、自愿原则,就有可能损害公民、法人(土地使用者)的合法权益。[14]这也是现行法尽量去避免的一种不公正情况。
3、土地使用权出让所来采取的合同形式和合同的内容表明了出让行为的民事法律行为性质。首先,出让行为的合同形式反映了它的民事性质。我国《土地管理法》和《城市房地产管理法》及《暂行条例》都规定,土地使用权出让时应当采取合同形式,尽管我国现行合同法没有将土地使用权出让合同作为有名合同之列(《合同法》只规定了15种有名合同),但这并不能否认土地使用权出让合同仍适用《合同法》的一般原理,它仍旧属于债权法的范畴。其次,土地使用权出让合同的内容体现了出让行为的民事性质。土地使用权出让合同的内容主要是指订立合同双方当事人,标的物、期限、价金、违约责任等等。而在这其中,当事人的地位平等,一方是土地所有权人,而另一方为土地使用权人,标的物是土地这项财产或者是土地使用权利本身,合同成立后即意味着用益物权的设立,即使认为出让人享有的某些权利是有行政的性质,一旦规定在合同中,便成为合同中所规定的权利。出让人行使权利不是来源于法律规定,而是来源于合同,当出让人超越合同规定行使权利时,也将构成违约。因此,土地使用权的出让合同与一般的民事合同并二致,是民事合同的一种,而相应的出让行为也即是一种民事法律行为。
4、土地使用权出让的方式表明了出让行为的民事法律行为性质。现行法规定,土地使用权出让可以采取下列方式:(一)协议;(二)招标(三)拍卖。[15]协议是双方当事人面对面地排斥第三人参与而订立合同的方式,而招标、拍卖则是在多方竞争条件下而签订合同的方式,但它们仍然都属于一般合同的订立规则的内容,体现着很强的民事性质。而出让方式仍然服务于出让行为,出让方式的民事性质是出让行为民事性质的直接体现。
5、土地出让金并不是什么行政管理手段,而是土地使用权的商品价格。如果将土地使用金作为一种管理手段,其数额完全由土地管理部门来决定,则根本不可能真正实行土地使用权制度的改革,土地使用权也不可能真正进入市场并充分发挥土地的效益,国家也难以通过转让获取应有的收益,甚至极易助长管理机关的腐败行为。[16]尽管我国现阶段土地使用权出让金明显降低,但它绝不应被歪曲为一种单纯的宏观调控工具,出让金本质上是土地财产的价值补偿手段,它被规定在出让合同中并根据土地用途、使用年限、质量等级和地理位置等方面的不同而有所不同。
(四)如何看待现行法中对土地使用权出让合同进行限制的规定对出让合同性质的影响
主张土地使用出让行政行为说和经济法律行为说的学者都以出让合同受到限制和干预为由而否认土地使用出让合同乃至出让行为的民事性质,但土地使用权出让合同受到限制是否就意味着它不具有民事性质吗?对此,笔者并不赞同。
首先,对合同进行一定的限制是当今社会中的民法的必然发展趋势。作为近代民法三大原则之一的契约自由原则在19世纪中期之后就受到了一系列严重社会问题的挑战,如劳资对立,贫富悬殊及消费者利益受侵害等问题,这就要求各国对合同自由原则进行一定的限制,对权利本位思想进行一定的调整,如现行法中的格式合同的规定,合同履行中的诚实信用原则和禁止滥用权利的规定,都是对合同限制和权利本位法制调整的具体体现。但是我们应该清楚的是,对合同进行限制和权利本位思想进行调整并不会从根本上否认合同自由原则和权利本位思想,而只不过“在于矫正19世纪立法过分强调个人、权利而忽视社会利益之偏颇,其基本出发点,仍未能脱离个人及权利观念。”[17]因此,我国现行法对土地使用权出让合同进行一定限制的规定并非否认合同的民事性质和当事人民事权利的正当合法性,相反是对民事权利和民事性质之强化,土地使用权出让行为仍为民事法律行为性质。
其次,尽管《暂行条例》第17条规定,土地管理机关有“警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚权”。但这一规定也只是由于我国出让制度的不完善使得国家的所有权身份和管理者身份重叠、模糊造成的,并不能因此否认出让的民事性质。其实,土地管理机关在土地使用权出让过程中,具有双重身份,一方面它是以土地所有者的身份,作为出让人从事民事活动,参与民事法律关系,另一方面,它作为政府的职能部门以管理者的身份出现,从事管理活动,参与行政管理法律关系。在某一具体的法律行为中它只能以其中某一种身份出现,而不能以两种身份同时出现。《暂行条例》第17条的上述规定是相对于土地管理机关的行政管理职权而言,而不是土地使用权出让人享有的一种民事权利。[18]是国家权力对合同权利的外部限制,我们应该分清国家的所有人和管理者两种身份,权利与权力两种自由以及市场交易(出让)与市场交易管理的两种行为,不致于混淆区别而损害土地使用人的合法权益。当然,现行法赋予土地管理机关的多种超合同权力的存在有无合适的法理依据仍是值得我们深思的问题。
注释:
[1]、王卫国:《中国土地权利研究〉中国政法大学出版社,1997年版150。
[2] 孙佑海:《城市国有土地初次流转对策研究》,载《法制与社会发展》,2000年第5期35。

关于印发《中央财政小型农田水利工程设施建设“民办公助”专项资金管理试点办法》的通知

财政部 水利部


财政部 水利部

关于印发《中央财政小型农田水利工程设施建设“民办公助”专项资金管理试点办法》的通知
2005年7月25日 财农[2005]115号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、水利(水务)厅(局),新疆生产建设兵团财务局、水利局:
为了贯彻落实2005年中央1号文件精神,加强小型农田水利基础设施建设,进一步提高农业综合生产能力,改善农民生产生活条件,促进粮食生产和增加农民收入,中央财政设立了小型农田水利工程设施建设补助专项资金。为加强资金管理,提高资金使用效益,根据财政部《财政农业专项资金管理规则》,财政部、水利部联合制定了《中央财政小型农田水利工程设施建设“民办公助”专项资金管理试点办法》,现印发你们,请认真贯彻执行。
请你们及时反馈执行中出现的问题及有关建议和意见,以便今后修改完善。
附件:中央财政小型农田水利工程设施建设“民办公助”专项资金管理试点办法

附件:

中央财政小型农田水利工程设施建设“民办公助”
专项资金管理试点办法

第一章 总 则

第一条 根据《中共中央、国务院关于进一步加强农村工作提高农业综合生产能力若干政策的意见》(中发[2005]1号)精神,中央财政设立小型农田水利工程设施建设补助专项资金(以下简称“小型农田水利专项资金”)。为加强资金管理,提高资金使用效益,按照财政部《财政农业专项资金管理规则》的规定,特制定本办法。
第二条 小型农田水利工程设施建设采用“民办公助”方式,对农户、农民合作组织、村组集体等自愿开展小型农田水利工程设施建设的项目,财政给予补助。
对地方财政自愿安排资金,采用“民办公助”方式支持农户等开展小型农田水利工程设施建设的项目,中央财政给予补助。
第三条 小型农田水利专项资金重点支持粮食主产区的小型水源、渠道、机电泵站等工程设施的修复、新建、续建与改造。对建设项目的材料费、设备费和施工机械作业费等给予补助。
中央补助资金可用于中央试点项目的论证审查、规划编制、工程设计、技术咨询和信息服务支出。但最高比例不超过中央补助资金总额的3%,并不得用于人员补贴、购置交通工具和办公设备等支出。
第四条 各地要积极推动小型农田水利工程设施管理体制改革,探索建立长效运行机制,确保工程长期发挥效益。
第五条 财政部、水利部共同组织和指导小型农田水利工程设施建设试点工作。

第二章 项目申报和审批

第六条 申请中央补助资金的对象包括:
1.农户(包括联户)。
2.用水者协会或其他农民专业合作组织。
用水者协会或其他农民专业合作组织应有组织章程、基本情况,水利项目投资计划、出资(含投劳折资)协议书及出资方签名、项目建成后用水分配和水利设施管护方案等。
3.村组集体或者若干行政村。
第七条 申请人向县级财政、水利部门申请项目时,应报送的文件材料包括:
1.农户的基本情况或用水者协会(或其他专业合作组织)的基本资料;
2.项目建设方案和建成后实行承包、租赁、股份合作等经营管护方案,用水分配方案,用水合作组织组建方案及村民有关决议材料;
3.《财政农业专项资金管理标准文本》。
第八条 县级水利部门会同财政部门依据相关工程规划,在尊重申请者意见的基础上,对农户、用水者协会等专业合作组织和村组集体的项目申请按以下原则进行审查,填写《财政农业专项资金管理标准文本》,逐级联合上报至省级财政部门、水利部门。
1.因地制宜的原则。根据当地水资源条件、生产实际需要和投资可能,合理确定工程建设布局、规模和形式,杜绝重复投资和形象工程。
2.农户自愿的原则。充分尊重农民的意愿,调动农民参与建设和管理的积极性,项目建设的投工投劳方案要经受益区农民民主议事、民主决策通过。
3.整体推进的原则。兴建和改造小型农田水利工程设施要坚持水源、骨干工程和田间工程配套建设,水利措施要与农业措施相结合,确保工程建成后,充分发挥效益。
第九条 省级财政、水利部门对项目《财政农业专项资金管理标准文本》按照下列条件进行审查,排列项目次序,编制省级年度项目申请计划,联合上报财政部和水利部。
1.粮食主产区或重点商品粮基地的农户优先。
2.有一定筹资筹劳能力、管理能力较强、已在民政部门或工商部门注册登记的农民合作组织优先。
3.通过“一事一议”或民主议事形式选定的项目优先。
第十条 财政部、水利部对各省上报的项目申请报告及《财政农业专项资金管理标准文本》的合规性进行审查,批复下达年度项目补助资金。

第三章 资金使用与管理

第十一条 中央财政补助资金不超过中央试点项目总投资的15%。具体项目的补助标准由各省(自治区、直辖市、计划单列市)财政、水利部门自行确定。
第十二条 中央补助资金由财政部下达省级财政部门,并抄送省级水利部门。省级财政部门按照规定的预算级次和程序下达资金,并抄送同级水利部门。
第十三条 中央补助资金原则上与各地安排的补助资金一并直接补助到实施项目的农户、用水者协会等专业合作组织和村组集体,具体形式视当地实际情况而定。水泥、砖、钢材等大宗建材和机电设备,原则上集中采购,实行报账制;有条件的也可进行现金补助。
第十四条 各级财政、水利部门要加强监督检查,资金的使用情况要向受益区农民张榜公布,接受群众监督,严禁截留、挤占和挪用,确保资金发挥效益。

第四章 项目实施与管护

第十五条 实行项目法人或业主负责制,项目申请的农户或者用水者协会等专业合作组织和村组集体为项目法人或业主,对项目的申请、建设和建成后项目的管护承担责任。
第十六条 地方各级水利部门会同财政部门负责项目规划、设计、管理和建设、技术指导,督促落实工程建成后经营和管护;财政部门会同水利部门负责专项资金的管理和监督。
第十七条 县级水利部门为项目组织协调单位。县级财政、水利部门对所完成的工程进行验收。省级财政、水利部门采取随机抽样的办法进行抽查复验。
第十八条 小型农田水利工程设施要明确所有权,落实管护责任。单户工程产权明确归农户所有;联户工程可建立用水合作组织,产权归其所有并进行管护。

第五章 附 则

第十九条 本办法所指小型农田水利工程设施,按水利部门相关水利技术标准确认。
第二十条 财政部、水利电力部关于发布《小型农田水利和水土保持补助费管理的规定》的通知[(87)财农字第402号]有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。
第二十一条 本办法由财政部和水利部负责解释。各省(自治区、直辖市、计划单列市)财政、水利部门可结合当地实际,制定实施细则。
第二十二条 本办法自2005年7月25日起实行。