上海市人民政府


上海市旅行社管理办法
（1999年12月6日上海市人民政府令第77号发布，自2000年2月1日起施行



第一章 总则
第一条 （目的和依据）
为了加强对本市旅行社的管理，保障旅游者和旅行社的合法权益，维护旅游市场秩序，促进本市旅游业的发展，根据《旅行社管理条例》（以下简称《条例》）和有关规定，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 （旅行社定义）
本办法所称的旅行社，是指以营利为目的，招徕、接待旅游者，为旅游者安排交通、游览、住宿、饮食、购物、娱乐及提供导游服务等相关旅游业务的企业，包括国际旅行社和国内旅行社。
第三条 （适用范围）
本办法适用于本市范围内的旅行社的设立、经营及其管理活动。
第四条 （管理部门）
上海市旅游事业管理委员会（以下简称市旅游委）负责全市旅行社的管理。
区、县旅游行政管理部门按照职责，负责本辖区内国内旅行社的管理，业务上受市旅游委的领导。
各级人民政府的有关部门应当按照各自职责，协助旅游行政管理部门做好旅行社的管理工作。
第五条 （许可制度）
本市实行旅行社经营许可制度。
未经旅游行政管理部门许可，任何单位和个人不得从事或者变相从事旅行社经营活动。
第六条 （经营原则）
旅行社在经营活动中应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则，遵守商业道德。
旅行社依法从事经营活动受法律保护。
第七条 （行业协会）
市旅行社行业协会是依法维护旅行社权益的自律性社会团体法人，依照法律、法规及其章程开展工作，接受市旅游委的指导和监督。

第二章 设立许可
第八条 （国际旅行社的设立条件）
设立国际旅行社，应当具备下列条件：
（一）有固定的营业场所和必要的营业设施；
（二）有必需的管理和经营人员，具备任职资格的企业负责人不少于1名、部门负责人或者业务主管人员不少于3名，会计师以上职称的专职财会人员，以及5名以上外语导游员；
（三）有不少于150万元的注册资本。
第九条 （国内旅行社的设立条件）
设立国内旅行社，应当具备下列条件：
（一）有固定的营业场所和必要的营业设施；
（二）有必需的管理和经营人员，包括具备任职资格的企业负责人不少于1名、部门负责人或者业务主管人员不少于1名，助理会计师以上职称的专职财会人员，以及3名以上普通话导游员；
（三）有不少于30万元的注册资本。
第十条 （旅行社分社设立条件）
年接待旅游者10万人次以上的旅行社，可以设立不具有法人资格的，以设立社的名义开展旅游业务经营活动的分社。设立分社应当具备下列条件：
（一）有固定的营业场所和必要的营业设施；
（二）有必需的管理和经营人员，包括具备任职资格的分社负责人1名、专职财会人员。经营国际旅游业务的，应当具有3名以上外语导游员；经营国内旅游业务的，应当具有3名以上普通话导游员。
第十一条 （营业部的设立条件）
本市旅行社可以在本市范围内设立不具有法人资格的，以设立社名义开展旅游业务经营活动的营业部。
申请设立营业部应当具备下列条件：
（一）设立社经营旅游业务2年以上，提出设立申请前2年内未发生重大旅游安全和质量事故；
（二）设立社年旅游营业收入、年旅游接待和组织出游人次，符合市旅游委制定的标准；
（三）有固定的营业场所和必要的营业设施；
（四）有固定的工作人员，其中营业部的负责人必须取得旅行社部门负责人任职资格证书。
旅行社每设立一个经营国际旅游业务的营业部，应当增加注册资本20万元；旅行社每设立一个经营国内旅游业务的营业部，应当增加注册资本10万元。
第十二条 （境外旅行社常驻机构设立条件）
境外旅行社可以在本市设立从事旅游咨询、联络和宣传等活动的非经营性常驻办事机构（以下简称境外旅行社常驻机构）。
境外旅行社在本市设立常驻机构，应当具备下列条件：
（一）在其本国依法注册登记；
（二）资信情况良好，是其本国旅行社协会的正式会员；
（三）经营其本国旅游者来中国旅游的业务2年以上，每年送旅游者数量不少于2000人。
第十三条 （资质评估）
申请设立国际旅行社、国内旅行社、旅行社分社及旅行社营业部的，在向旅游行政管理部门申请前，应当进行资质评估。资质评估由市旅行社行业协会组织进行。资质评估不得收费。
第十四条 （审批程序）
申请设立国际旅行社、国内旅行社、旅行社分社的，按《条例》有关规定办理审批手续，交纳质量保证金，领取《旅行社业务经营许可证》（以下简称经营许可证）后，在60日内，依法向工商行政管理部门申请登记注册和领取营业执照。
境外旅行社在本市设立常驻机构，应当经市旅游委审核，报国务院旅游行政主管部门批准。
国际旅行社设立营业部，应当向市旅游委提出申请，由市旅游委办理审批手续。
国内旅行社设立营业部，应当向原审批的区、县旅游行政管理部门办理审批手续；营业部设在旅行社所在区、县之外的，应当征得原审批的区、县旅游行政管理部门同意，并向营业部所在地的区、县旅游行政管理部门办理审批手续。
经批准每设立一个营业部，经营国际旅游业务的，设立社应当向市旅游委追加15万元质量保证金；经营国内旅游业务的，设立社应当向原审批的旅游行政管理部门追加4万元质量保证金，然后凭旅游行政管理部门核发的经营许可证，在60日内到工商行政管理部门办理营业登记。
第十五条 （旅行社名称）
旅行社申报和登记的企业名称，必须含有“旅行社”字样。国内旅行社不得使用“国际”、“海外”等与其国内旅行社旅游业务不相符的名称。
第十六条 （变更及终止）
旅行社变更经营范围的，应当按本办法设立申请旅行社的有关规定，经原审批的旅游行政管理部门审核批准后，到工商行政管理部门办理变更登记。
旅行社变更名称、法定代表人、地址、停业、歇业，以及旅行社分社、营业部变更地址、停业、歇业的，应当到工商行政管理部门办理相应的变更登记或者注销登记，并在登记之日起30日内向原审批的旅游行政管理部门备案。
第十七条 （年检制度）
市或者区、县旅游行政管理部门应当每年对旅行社进行一次检查。未经年检或者年检不合格的，不得从事旅行社经营活动。
市或者区、县旅游行政管理部门应当对年检的结果予以公告。
第十八条 （中外合资旅行社）
申请设立中外合资旅行社的条件和审批程序，按国务院旅游行政主管部门和国务院对外贸易经济行政主管部门的有关规定办理。

第三章 经营管理
第十九条 （经营范围）
旅行社应当按经营许可证的经营范围开展经营活动，禁止超越范围经营。
第二十条 （明示制度）
旅行社应当在营业场所醒目位置放置经营许可证和营业执照。旅游价格和有关手续费等应当明码标价。
第二十一条 （旅游报价形式）
旅行社的旅游报价形式主要有全包价旅游、半包价旅游等。
旅行社承诺旅行费用实行全包价时，全包价的内容至少应当包括交通、住宿、餐饮、游览景点门票和导游服务等费用。
旅行社承诺旅行费用实行半包价时，半包价的内容至少应当包括交通、住宿和导游服务等费用。
第二十二条 （旅游合同内容）
旅行社安排旅游者旅游时，应当与旅游者订立书面旅游合同。
旅游合同一般包括下列内容：
（一）旅行社名称及地址；
（二）旅游总价格；
（三）旅游地点和日程安排；
（四）交通工具类别、等级、航（车）次时间；
（五）住宿等级及客房类型；
（六）游览景点名称、门票；
（七）餐饮次数及标准；
（八）娱乐种类及次数；
（九）导游服务；
（十）购物次数与时间；
（十一）合同终止条件；
（十二）违约责任；
（十三）双方认为有必要约定的其他内容；
（十四）签约地点及日期。
订立出境旅游合同的，还应当增加有关出境签证的手续、费用的内容。
旅行社与旅游者订立合同，可以参照市旅游委提供的示范合同文本。
第二十三条 （旅游合同的履行和转让）
旅行社与旅游者订立合同后，应当按照约定履行合同。旅行社向游客发放的质量反馈表或者类似书面材料，不能作为其是否履约的证明。
旅行社将已订立的旅游合同转让给其他旅行社时，必须征得旅游者同意，并不得增加费用。
旅游者本人不能成行，可以让他人代为履行合同。因代为履行合同增加的费用，应当由旅游者支付；旅游者本人不能成行，由于出境签证等原因不能让他人代为履行合同的，旅游者应当承担违约责任。
第二十四条 （旅行社履行旅游合同的要求）
旅行社与旅游者订立旅游合同后，应当按照合同约定提供服务，不得擅自改变活动日程、减少或者增加参观项目、增加费用、安排合同未约定的其他旅游消费活动。旅行社安排合同以外需要收费的旅游项目，应当征得旅游者的同意并出具服务单据。
旅游合同订立后，除国家调整汇率或者运输价格，且合同双方约定此种情况下可以提高旅游总价格外，旅行社不得单方提高旅游总价格。
第二十五条 （不可抗力）
旅行社与旅游者订立合同后，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
第二十六条 （不能成行造成的违约）
合同双方因不能成行造成违约的，国内旅游，违约方应当提前3天通知对方；出境旅游，违约方应当提前7天通知对方。合同双方也可以另行约定提前告知的时间。对于违约责任，双方已有约定的，按照约定承担。没有约定的，按照下列标准承担违约责任：
（一）违约方按规定时间通知对方的，应当支付旅游合同总价5％的违约金；
（二）违约方未按规定时间通知对方的，应当支付旅游合同总价10％的违约金。
因违约造成的损失，按有关法律、法规和规章的规定承担赔偿责任。
第二十七条 （先行赔偿）
旅行社未按旅游合同标准提供交通、住宿、餐饮或者其他与旅游有关的服务，应当承担违约责任。给旅游者造成损失的，旅行社应当依法赔偿。由于第三人全部或者部分未履行旅游合同对旅游者造成损失的，由旅行社先行赔偿。
旅行社对旅游者提供的服务有欺诈行为的，应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第二十八条 （旅游意外保险）
旅行社在组织旅游者旅游时，必须为旅游者办理旅游意外保险。保险费用应当包含在旅游销售价格中，不得向旅游者另行收取。
第二十九条 （旅游安全）
旅行社组织旅游者旅游时，应当保障旅游者的人身安全。对旅游中可能危及旅游者人身安全的情况，应当事先向旅游者作出说明或者明确警示，并采取有效的防止危害发生的措施。当旅游者人身安全受到侵害时，旅行社派出的工作人员应当采取有效的救护措施，并及时向组团的旅行社
报告；在境外的领队还应当向中国政府驻外使领馆、驻外旅游机构报告。
第三十条 （报告制度）
旅行社在组织旅游者旅游时，发生旅游者伤亡等重大事故的，应当在知道事故发生后24小时内按下列规定向有关部门报告：
（一）国际旅行社发生重大事故，向市旅游委报告；
（二）国内旅行社发生重大事故，向注册地的区、县旅游行政管理部门报告。区、县旅游行政管理部门接到旅行社事故报告后，立即向市旅游委报告。
第三十一条 （人员聘用要求）
旅行社与其聘用的经营人员，应当签订书面合同，约定双方的权利、义务。
经营人员未经旅行社同意，不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的旅行社商业秘密。
第三十二条 （领队、导游人员）
旅行社聘用的领队、导游人员应当持有国家或者市旅游委颁发的领队证、导游证。
领队、导游人员进行导游活动时，应当佩戴胸卡，携带领队证、导游证；严格按照旅行社确定的接待计划，安排旅游者的旅行、游览活动，不得擅自增加、减少旅游项目或者中止导游活动。
第三十三条 （旅游广告）
旅行社发布广告，应当符合国家有关法律法规的规定，不得进行虚假广告宣传，广告所推销的服务不得超出经营范围。
旅行社利用广播、电影、电视、报纸、杂志等媒介发布广告的，应当注明旅行社名称和经营许可证号码；代理其他旅行社业务的广告，还应当注明被代理旅行社的名称。
制作和发布中国公民出境旅游业务的广告，应当按照国家有关规定办理。
第三十四条 （特殊旅游项目的申请）
旅行社开发探险、狩猎和漂流等具有危险性的特殊旅游项目，应当向市旅游委提出申请，由市旅游委按照国家有关规定办理审批手续。
第三十五条 （境外接待旅行社的选择）
旅行社组织旅游者出境旅游，应当选择有关国家和地区合法登记的旅行社作为接待旅行社，并签订书面合同。
第三十六条 （禁止不正当竞争和小费、回扣的限制）
旅行社不得采用下列不正当手段从事旅游业务，损害竞争对手：
（一）假冒其他旅行社的注册商标；
（二）擅自使用其他旅行社的名称；
（三）诋毁其他旅行社的名誉；
（四）委托非旅行社的单位和个人代理经营旅游业务；
（五）扰乱旅游市场秩序的其他行为。
旅行社的从业人员不得向旅游者索要小费、不得私受回扣。
第三十七条 （纠纷解决途径）
旅游者合法权益受到损害或者与旅行社发生争议时，可以通过下列途径解决：
（一）与旅行社协商解决；
（二）请求消费者协会调解；
（三）向旅游行政管理部门或者工商行政管理部门投诉；
（四）提请仲裁机构仲裁或者向人民法院提起诉讼。
第三十八条 （投诉受理）
旅游行政管理部门在收到旅游者投诉之日起5个工作日内，应当作出是否受理的决定；决定受理的，应当在45日内，作出处理决定，并答复投诉者；对应当由其他行政管理部门处理的投诉，应当在收到投诉之日起5个工作日内转交有关部门。
第三十九条 （旅行社质量保证金的使用）
有下列情形之一给旅游者造成损失的，旅游行政管理部门受理投诉后，认为旅行社应当赔偿的，旅行社不予赔偿或者无力承担赔偿时，应当使用旅行社质量保证金对旅游者先行赔偿：
（一）旅行社因自身过错未达到合同约定的服务质量标准的；
（二）旅行社的服务未达到国家或者行业规定的标准的；
（三）旅行社破产后造成旅游者预交旅行费损失的；
（四）国务院旅游行政主管部门认定的其他情形。
质量保证金及其在旅游行政管理部门负责管理期间产生的利息，属于旅行社所有；旅游行政管理部门按照国家有关规定，可以从利息中提取一定比例的管理费。任何单位和个人不得挪用质量保证金。
旅行社营业部发生旅游纠纷的，按前款规定应当使用旅行社质量保证金先行赔偿的，设立社所在地的区、县旅游行政管理部门在接到营业部所在地的区、县旅游行政管理部门发出的使用质量保证金予以赔偿的通知后，应当及时支付；对使用质量保证金赔偿支付有异议的，由市旅游委裁
定。
旅游行政管理部门使用旅行社质量保证金对旅游者先行赔偿有过错的，应当承担赔偿责任。
第四十条 （统计报表）
旅行社应当按照国务院旅游行政主管部门的有关规定按时报送统计报表。国际旅行社向市旅游委报送统计报表；国内旅行社向区、县旅游行政管理部门报送统计报表；统计报表不得提供虚假数据。
第四十一条 （档案管理）
旅行社的业务档案应当专人保管。其中，出入境旅游档案保存期最低为3年，国内旅游档案保存期最低为2年。
第四十二条 （营业部管理）
旅行社应当对所属营业部实行统一的人事、财务、组团和旅游路线管理。
第四十三条 （市旅行社行业协会监督）
市旅行社行业协会应当对旅行社的经营行为、服务质量和价格进行监督，监督结果报市旅游委备案。

第四章 法律责任
第四十四条 （旅游行政管理部门处罚）
违反本办法规定的行为，《条例》有处罚规定的，按《条例》规定进行处罚。《条例》没有处罚规定的，按下列规定处罚：
（一）旅行社派出的领队、导游人员在组织旅游者出游时，未按规定佩带证件的，由旅游行政管理部门责令改正；拒不改正的，处以500元以下罚款，并给予旅行社警告；
（二）旅行社从业人员索要小费，私受回扣的，由旅游行政管理部门责令改正，并处以1000元以上3万元以下罚款；
（三）旅行社聘用未持有国家或者市旅游委颁发的领队证、导游证的人员从事领队、导游活动或者旅行社承诺全包价或者半包价时未履行的，由旅游行政管理部门给予警告，并处以1万元以上3万元以下罚款。
旅行社的违法行为，按《条例》规定需要吊销《国内旅行社业务经营许可证》的，由市旅游委作出处罚决定；需要吊销《国际旅行社业务经营许可证》的，由市旅游委报国务院旅游行政主管部门批准。
第四十五条 （工商行政管理部门处罚）
旅行社违反工商行政管理法律、法规和规章的，由工商行政管理部门依法处罚。
旅行社被吊销经营许可证的，由市旅游委告知工商行政管理部门依法吊销其营业执照。
第四十六条 （执法者违法行为的追究）
旅游行政管理部门工作人员应当遵纪守法，秉公执法。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿、枉法执行者，由其所在单位或者有关主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十七条 （复议和诉讼）
当事人对旅游行政管理部门的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议，不提起诉讼，又不履行具体行政行为的，作出具体行政行为的部门可以依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。

第五章 附则
第四十八条 （用语解释）
本办法所称的国际旅游业务，是指入境旅游业务和出境旅游业务。
第四十九条 （应用解释部门）
市旅游委可以对本办法的具体应用问题进行解释。
第五十条 （施行日期）
本办法自2000年2月1日起施行。



1999年12月6日
【内容提要】 新律师法实施后增强了控、辩双方的辩论力度和对抗性。庭审中控、辩双方的对垒，集中体现在法庭辩论上，谁能更有力、有效的运用证据，证实自己的诉讼主张并被法庭采纳，谁就能掌握庭审中的主动权，最大限度的实现自己的诉讼目的。在出庭公诉中，事实清楚、证据确实充分，适用法律正确都需要控方正确运用形式逻辑规律进行己方观点的证明和彼方观点的反驳。控方要加强公诉训练，积极应对新律师法实施后带来的挑战。
【关 键 词】 新律师法 控辩平等 公诉逻辑
新修订的律师法于2008年6月1日起施行。新修订的律师法强化了律师的诉讼主体地位，通过扩大和完善律师的会见权、阅卷权、调查取证权和法庭言论豁免权等权利，有效地解决了刑事诉讼中律师执业存在的会见难、阅卷难、取证难等难题，使控辩双方趋于平等，控辩式庭审方式日趋巩固。在日趋激烈的控辩平等对抗的条件下，公诉人要加强公诉逻辑的研究和训练，有效应对新律师法修订后带来的机遇和挑战。本文在此作对公诉逻辑进行粗浅研究，以期对提高检察机关的公诉水平有所裨益。
一、新律师法对控方固定、审查和运用言词证据能力提出更高
的要求，需要控方重视公诉逻辑训练
新律师法与刑事诉讼程序有关的主要集中于第33、34、35条、37条的规定，通过扩大和完善律师的会见权、阅卷权、调查取证权和法庭言论豁免权等权利，对刑事诉讼法典第36、37、96条及相关的司法解释关于律师的受限制的会见权、阅卷权和调查取证权的规定作了重大突破，昭示了刑事诉讼向控辩平等对抗的控辩式庭审方式变革的方向。新《律师法》的实施，增强了律师的权利，使对案件的掌握，由以前的公诉人占优势向律师倾斜，辩方权权利的扩大也就是相对限制了控方的权力,彻底改变了“公诉权高于辩护权”的公诉模式，在客观上也使审判前侦控结论的不确定性增加，对控方收集、固定和审查证据提出更高的要求，主要影响是：一是言词证据的客观性和稳定性减弱。言词证据的外延包括犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、被害人陈述和证人证言，其致命弱点是容易受各种主客观因素影响而出现虚假或失真。在职务犯罪案件上表现较为明显，检察机关内部自侦部门和捕诉部门常常因此类案件频频出现的翻供翻证而产生处理上的分歧，因言词证据在侦捕诉阶段发生变化而引起撤案、不诉或退回补充侦查是常见现象。新律师法扩大了律师介入侦查和公诉阶段的各项权利，单轨制侦查由于律师调查取证权的扩大逐步向英美法系的“双轨制侦查靠拢，律师不同于私人侦探的重要特征是律师调取的证据经法官认定后可以作为法庭证据予以采集，直接影响诉讼结果，因此公诉部门面对的是侦查人员和律师基于各自不同的立场、角度所调取的存在显著差异的两套言词证据或其他证据，必将会给控方审查言词证据的可采信带来困难。同时，在审前程序由于犯罪嫌疑人、被告人可能会利用律师提供的法律帮助增强反侦查和对抗公诉的能力，这给审查犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解增加了难度。二是辩护律师阅卷权的扩大，造成证据开示呈单向性，信息的不对称为公诉人出庭指控犯罪增加难度，使败诉机率增加。新律师实施后使侦控诉机关所掌握的证据材料，从现有刑事诉讼法所规定的“半公开”状态转为“公开“状态；从诉讼性文书转向案卷实体材料。律师自审查起诉之日起有权查阅、摘抄、复制控方掌握的全部案件材料，同时辅之以扩大的会见权和调查取证权，律师不仅可以获悉侦控获取的全部证据，而且还通过自行调查取证获得了侦控所不掌握的对犯罪嫌疑人、被告人有利的无罪或罪轻证据，对犯罪嫌疑人、被告人通过提供侦控全程法律帮助和提供辩护而对其心理状态有更加全面、充分的了解和掌握，拟定的辩护方案也更有针对性，从而使得控辩双方对证据信息的掌握具有不对称性，侦控机关在案件材料的掌握上丧失优势。同时法律没有规定辩护律师有向控方主动展示其收集、掌握的有利于犯罪嫌疑人、被告人的辩护证据的义务，从而可能造成辩方与控方相比的案件信息获得权的单方面扩大。一些辩护人可能为了获得在庭审中“出其不意”的效果，而将关键性的辩护证据留到开庭时才出示，证据突袭会造成公诉人的被动，为公诉人出庭指控犯罪增加难度，增加了败诉机率。三是法庭言论豁免权强化了辩护律师出庭意见发表权，加剧了控辩对抗，控方应对不当会丧失庭审主动权，陷于被动。新律师法规定的律师庭审言论豁免权使辩护律师出庭意见发表权得以强化，律师可以毫无顾忌地在庭审中发表各种意见，尤其是一些社会影响大和公众比较关心的案件，少数律师可能为了增加曝光率，散布一些没有事实根据或者法律依据的推测性、夸张渲染性的言论哗众取宠以占据庭审主动权，可能加剧庭审控辩双方对抗的激烈程度，对公诉人出庭公诉能力提出更高的要求，应对不当则控方会陷入被动和进退两难的尴尬境地，直接影响检察机关的公众形象。四是短期内控辩双方关系会更加紧张，彼此会加大猜疑、对立和防范。控辩双方受“控辩即为对手关系”观念影响，在历史上就有双方互信程度低的现象，彼此都具有警惕、防范、对立的潜意识。在此意识支配下，彼此互不透露案件的关键证据，不探讨案件存在的疑点，更不会求证和解决案件中存在的问题或缺陷，即使交换意见，也是点到为止；反之亦然。在提起公诉的时候，为了防范辩护律师，控方在复印移送主要证据的时候，也会有所选择。司法实践中存在律师介入后犯罪嫌疑人无理翻供、证人无理翻证的现象，和律师因涉嫌证据作假而被控方指控犯罪等都加剧了彼此的不信任。新律师法在短期内不会消除这种历史的宿怨，反易引发新的猜疑和对立。控方怀疑辩方滥用权利，害怕证据突袭；律师害怕控方隐藏证据或挟私报复。其结果一则不利于控方掌握无罪或罪轻证据，准确查明案件事实和适用法律；二则控辩双方将关键事实、证据、问题保留，搞庭审突袭，常导致案件审理的中断，降低诉讼效率；三则辩方害怕得罪控方而被追究刑事责任，因害怕诉讼风险而不敢承担刑事辩护业务使刑事辩护率下降，不得于保障犯罪嫌疑人和被告人的人权。综上，控方的职权主义色彩有所淡化，日趋于当事人化，日趋激烈的控辩对抗中要求加强控方固定、审查和运用言词证据的的能力，而这不仅要求检察机关在宏观上要建构适应控辩式庭审方式的现代公诉模式，在微观上还必须要求控方重视公诉逻辑学习与训练，积极应对法庭辩论中控辩双方平等武装和平等对抗带来的新形势。
二、在审前程序进行精心准备，搞好庭审预测
凡事预则立，不预则废，做好庭前预测是搞好法庭辩论的前提，为此在审查起诉阶段就应考虑到出庭的需要，进行认真的逻辑研判，拟好答辩提纲。具体准备工作：一是在侦控一体化的基础上发挥检察指导侦查的作用，对侦方证据进行逻辑判断。检察院有权从公诉的角度就同级其他侦查机关正在进行的案件作出必要的指示。对于重大、疑难、复杂的刑事案件，其他侦查机关在进行初查的同时，应通知同级人民检察院派员到场。接受指派的检察官有权提出侦查的线索、方向、应予收集的证据以及证据如何保全。侦查人员应听从检察官的一般指挥权和具体指挥权。对于没有正当理由拒不听从指挥的，检察官可以要求该侦查机关负责人更换侦查人员，并有权提出相应的制裁建议。侦查逻辑的前提由于客观情况的复杂多变不能做到绝对真实可靠，而推理形式的灵活多样也难以保证其必须符合形式逻辑的推理规则，所以侦查结论具有或然性，结论不一定为真，这就要求控方在公诉逻辑的角度审查侦查假设和侦查推理是否符合逻辑思维规律，据此作出否定、肯定或不能排除合理怀疑三种结论，从而决定起诉、不起诉或退查。二是虚心让辩护律师在规定的期限内提出书面意见，做到兼听则明。当辩护律师在审查起诉阶段接受委托后，一般要来公诉部门与公诉人见面、复制案卷材料等，公诉人可以通知辩护律师在适当的期限内对案件提出书面意见。公诉人在审查案件的时候，随着审查工作的不断深入，案件越来越清楚或者产生的疑问越来越多，公诉人则可以针对案件的具体问题听取辩护律师的意见。起诉逻辑的基本规律之一是充足理由律，即起诉书中确定被告人的犯罪行为以及造成的后果，在法律上应当承担的责任等均具有充分的理由而且理由必须真实，理由与指控的罪行有必须的逻辑联系，从理由能推出所要指控的罪行。控方听取辩方的意见后，可以反思自己的起诉理由是否充足，是否还要补充相关材料或者作不起诉处理，防止庭审陷于被动。在此基础上将审查起诉阶段听取辩护意见制度化，规定陈述意见的内容和形式，将律师书面意见归入卷宗，随案移送法院，同时建立对律师意见反馈制度；三是检察机关可以进行相关的检察改革，为控辩双方开通证据展示交流的平台。要建立证据展示制度，特别是要明确证据开示的双向性原则，明确辩方负有向控方开示其自行调取的相关证据的义务，对其准备在庭审阶段出示的证据必须包括在开示的证据范围内，对于未经证据开示的证据原则上不能在法庭出示，不能搞证据突袭。证据展示制度的过程也是一个排除合理怀疑的逻辑思维过程。展示后控辩双方应当制作证据交换清单，对证据的证明效力及其证明的案件事实交换意见后制作无异议证据清单，并提交法庭。经过证据展示，控辩双方发表意见后可以明确对证据的认识，从而将有争议的和没有异议的证据区别开来，对没有争议的证据双方可以商请法院当庭认证，无需举证和质证。
三、法庭辩论阶段运用公诉逻辑把握庭审主动权
在法庭辩论阶段，公诉人与律师具有对立性的逻辑地位，罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的矛盾成为公诉与辩护这对诉讼矛盾的具体表现形式。两者的逻辑思维方式有着鲜明的对立：控方的重心在于证明被告人的行为构成犯罪并应依法追究其刑事责任，因此其侧重于证明的思维方法；而辩方的重心在于给被告人进行无罪辩护或罪轻辩护，因而其侧重于反驳的思维方法。从司法实践来看，辩方的方向主要是“六辩”：在罪与非罪上作无罪辩；在主观罪过上作过失辩；在犯罪性质上作轻罪辩；在责任划分上作从犯辩；在事实证据上作否定辩；在犯罪起因上作过错辩。新律师赋予辩方法庭言论豁免权强化了辩护律师出庭意见发表权，在法官中立的条件下控辩双方围绕庭审主动权的争夺将日趋激烈，控方要及时洞悉辩方的辩点，抓住涉及案件定罪量刑的事实和证据这个主要矛盾和关键问题，掌握庭审主动权，避免出现控方思维跟着辩方思维疲于应付的被动局面。具体对策是：一、举证要根据充足理由律形成证据体系。司法实践有孤证不立的法谚，只有多个相关证据形成一个完整的证据体系才能有力的证明犯罪，否则证据薄弱或有漏洞则违反充足理由律形成“有缺陷的推理”。所以控方在举证过程中要加强举证的规范化，系统性，完整地再现和阐明证据本身所具备的三个基本法律特征：客观性、关联性和合法性。控方要根据同一律、矛盾律和排中律确定举证范围，在全面分析案情和证据基础上审查和排除对于指控犯罪可有可无或无关紧要的“多余”证据和不确实、有矛盾的“虚假”证据，实现控方采信的证据锁链在主要事实情节上形成相互吻合，相互印证，并且合理排除相互之间的矛盾，实现证据的有效组合、科学使用。同时控方依法只承担证明被告人有罪，包括起诉书认定的罪轻和罪重的证据，而不承担证明被告人无罪的责任，因为公诉人在法庭上的角色只是指控犯罪，而由辩方承担证明被告人无罪和罪轻的举证责任。二是严格遵守形式逻辑的基本规律和各项规则做好质证工作。质证是法庭辩论的重要环节，是控辩双方针锋相对的公开性辩论的开始。控方要用指控犯罪的各种证据回答论辩被告人或其辩护人的质疑，同时对辩方向法庭提供的证据进行质疑，随之提出根据控辩双方对证人证言的质证情况向法院提出质证意见。公诉人举证以后，辩方往往对控方的举证提出异议，控方将被告人供述和证人证言、书证、物证等证据相结合，有理、有据、有节的阐述公诉方证据的真实性、合法性、关联性。在强调公诉方证据具有可采信性的同时，还可以主动要求辩护人就其观点向法庭出示证据，不能出示证据证明其观点的，法庭则不应予以采信。控辩双方首先要直接提出关于被告人罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪、从轻与从重、减轻与免除处罚等一系列关系着被告人权益的观点。控辩双方都要围绕着自己提出的观点，通过集中辩论得到直接的证明，反驳对方提出的己方又不能接受的论题和论点。三是抓住辩方破绽以驳代立。控方的思维方式是以立为主，但也不排斥以驳为辅。针对辩方对控方证据和意见的反驳，抓住其发言中的诸多逻辑矛盾以驳代立，达到反证的效果。司法实践中常见的辩方逻辑矛盾主要是：辩护内容不一致的矛盾，如一方面承认被告人有罪，又对该案犯罪部分构成要件予以否定；辩护的论证前提不真实，如片面地虚构某一事实情节并由此虚假前提推出结论；辩护观点之间互相排斥形成的交叉矛盾，如一案多被告人之间的各自辩护人为减轻罪责，形成辩护结论之间的矛盾冲突；被告人辩解与辩护人辩护之间的矛盾；辩方曲解法律或断章取义。控方要针对辩方矛盾与失误适时反击，把辩护焦点转移到辩方，迫使对方被动防守，从而给法官和听众提供判明案情的正确逻辑思维引导，加强公诉人指控和揭露犯罪的逻辑影响力。


参考文献：
(1) 雍琦著《审判逻辑简论》 四川人民出版社1990年2月第1版
(2) 于绍元 傅国云 姚向东著《诉讼逻辑》法律出版社1995年4月第1版
(3) 郑启芳《谈谈法庭辩论中应注意的几个问题》《检察实践》1999年第6期
(4) 郑雁冰《搞好法庭辩论应当注意的几个问题》《检察实践》2002年第4期
(5) 张　静《论侦查推理中的或然性推理》《福建公安高等专科学校学报》2004年第4期
(6） 张利兆 童章遥《公诉工作如何应对律师法修改》《检察日报》2008年3月25日第3版


天津市滨海新区大港人民检察院 赵刚