借新还旧效力分析及风险防范

蓝翔


内容提要：借新还旧作为商业银行常用的控制不良贷款余额、重新落实担保手续的方式，已取得合法地位，但在落实担保时具有较大风险，办理此类业务时应防范保证欺诈、恶意抵押、抵押在后、优先权等担保风险。
关键词：借新还旧 效力 风险防范


一、借新还旧概述

借新还旧作为商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操作方式，是指贷款到期（含展期后到期）后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。借新还旧有利于商业银行盘活、收贷任务的完成，克服了诉讼时效的法律限制，进一步明确了债权债务关系，并有可能要求借款人完善或加强担保，弱化即期贷款风险。但借新还旧在一定程度上对社会信用产生负面影响，企业“有借有还”的信用观念进一步弱化；在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况，推迟了信贷风险的暴露时间，沉淀并累积了信贷风险；在办理新贷款的手续上，隐含着相当的法律风险。
面对这样的风险，我们所要做的就是如何从法律上去认识和解决借新还旧中会出现的风险，及时的去防范和化解。

二、借新还旧的认定及其效力分析

借新还旧在性质上属于民事行为，因而认定商业银行与借款人是否是搞借新还旧，不仅要查明客观上借款人有将新贷偿还旧贷的行为，而且还应当查明商业银行与借款人之间主观上有借新还旧的共同意思表示或意思联络。两者缺一不可。从司法实践中看，借款人以新贷偿还旧贷的行为较明显，查证起来比较简单，一般争议很小。但要证明商业银行与借款人之间有借新还旧的共同的意思表示，并不容易。因为，意思表示在双方没有以明示的方式表现出来的情况下，很难证明。如果商业银行与借款人在贷款合同上写明借新还旧的，共同的意思表示昭然若揭，查证认定起来当然不成问题。但这种在合同中写明借新还旧的情况虽然有，却极少，因此，在没有证据证明共同的意思表示的情况下，允许使用推定的方法。根据人民法院从司法实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定商业银行与借款人之间有借新还旧的共同的意思表示：一、款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；二、借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出款项，下午即归还）；三、新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还旧贷款的。
商业银行与借款人之间借新还旧的共同意思表示是借新还旧成立的要件，因此要避免简单将以下两种情况作为借新还旧处理：一是借款人单方面决定将借款偿还旧贷的；二是商业银行单方面决定扣收借款人的借款还贷的。如果无法查明商业银行与借款人之间借新还旧的共同意思表示，又不能进行推定的，不能作借新还旧处理。
借新还旧的效力问题是商业银行和借款人普遍关心的问题，因为它不仅影响到借新还旧主合同的效力，还影响到对借新还旧的担保合同的效力。我国现行法律、行政法规对借新还旧行为没有禁止、限制，目前也没有事实证明借新还旧有社会危害性，如果借新还旧确属当事人真实意思表示的话，应当认定为有效。
1999年1月召开的最高人民法院经济庭庭务会认定借新还旧行为有效，中国人民银行2000年9月25日公布并施行的《不良贷款认定暂行办法》第九条对借新还旧的合法性予以承认，最高人民法院于2000年12月８日公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条确定了借新还旧的合法性。
综上，借新还旧从不合法到合法，经历了漫长的历程。至今，借新还旧已不存在法律障碍，依法完善借新还旧中设立担保的手续，把好借新还旧中贷款对象的准入关口，面对保证人变更的情况以及抵押的再设定，认真区分不同情况，积极采取避险措施，做好贷款的保障工作，以确保银行的资产安全。

三、借新还旧中的担保风险及其防范

（一）、保证担保下借新还旧的风险及其防范
《担保法》的司法解释三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。因此对借新还旧的保证责任可以区别以下情况分别处理：
1、在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，由于借款人用新贷款偿还了旧贷款，从而免除了保证人对旧贷的保证责任，保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的，较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款产生对保证人的风险和责任要小。比如，债务人按照实际贷款用途使用新贷款，而不是借新还旧，如资金不能收回，则旧债未了又出新债，保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。由此，改变贷款用途借新还旧的，即使保证人不知道贷款用途是借新还旧，由于新贷款合同没有加重保证人的负担，不构成对保证人的利益的损害，保证合同合法有效。因而，保证人无论是否知晓债权人与债务人借新还旧，均应承担对后一份贷款的保证责任。从公平的角度看，对保证人也不会有什么不公平的结果。
2、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在借新还旧的，保证人不承担民事责任。因为在这种情况下的借新还旧，不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途、未征得保证人的同意，而且保证人承担保证的可能是一笔呆帐。原本就不能收回的贷款，还让保证人保证，明显对保证人不公，让保证人在这种情况下还要承担保证责任，有违民法上的公平原则。
3、新贷的保证人知道该笔贷款的用途是用于偿还旧贷款的，如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”，或者有证据证明保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真实用途。由于不存在对保证人的欺诈，保证合同合法有效，保证人应该承担保证责任。
在诉讼或仲裁中，保证人主张不知道主合同双方借新还旧的，应当举证。保证人的举证就是举主合同这个书证，因为主合同没有写明借新还旧，因而应认定为保证人不知借新还旧。如果商业银行或借款人主张保证人知道借新还旧的情况并提供保证的，应当由商业银行或借款人举证，如不能举证应认定保证人不知主合同借新还旧的事实。
4、商业银行不直接贷款给原借款人，而是通过贷款给第三人，第三人又将款项周转给原借款人用以清偿贷款。这种情况不能因为款项周转给原借款人用以清偿贷款，就推断保证人不承担保证责任。因为该司法解释第三十九条规定适用的是新旧贷款合同的双方当事人是同一的情况；贷款人监督借款人贷款使用是权利而不是义务或职责，不能让贷款人为贷款资金流向承担不利的法律后果。当然，如果确有证据证明商业银行、新借款人、原借款人串通起来，欺骗保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。比如存在贷款资金始终在商业银行控制下，新借款人没有真实地得到资金等情况。
在借新还旧的保证担保中，保证人是否知道贷款用途是借新还旧是关键，如果在借款合同的贷款用途中已注明了借新还旧，保证人已签字的应承担保证责任。相反如果只是口头告知而在借款合同中没有注明款项的真实用途，而写作其他，例如流转资金等，则新的保证人将可能不承担担保责任。商业银行在借新还旧时，应该坚持诚实信用的原则，应该告知保证人真实情况，在主合同的贷款用途条款中注明是借新还旧或者流动资金贷款，不应该虚构贷款用途，防止欺诈的嫌疑。
（二）、抵押担保下借新还旧的风险及其防范
借款合同当事人协议借新还旧，因为合同的标的作为债的要素已经发生变化，构成债的更改，发生旧债的消灭和新债关系产生的效果。即原有的贷款债权消灭，抵押权也同时消灭。所以应防范下列风险：
1、不签抵押合同风险 借新还旧时仍然把原来的抵押合同作为借新还旧贷款合同的抵押合同，而不重新签订抵押合同，更不重新办理登记的做法导致新贷无第二还款来源，成为信用贷款。因此，办理借新还旧手续必须重新办理抵押手续。
2、恶意抵押风险 借新还旧时变更抵押物或是以前没有抵押而在借新还旧时新设立了抵押。为了保全资产各行在办理借新还旧时，对以前没有抵押的或担保物不足的，重新设立了抵押。按照《担保法》司法解释第６９条规定：“债务人有多个普通债权的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”在此规定中，由于对“恶意串通”没有作进一步的解释、“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体的标准，这就在客观上给法院处理纠纷留下很大的空间，法官具有较大的自由裁量权，抵押合同是否有效，很大程度上取决于法官的认识了。
鉴于这一实际情况，要防止构成“恶意抵押”。对新贷款将旧贷款的第三人保证更换为借款人自身财产设定抵押的，务必注意借款企业其他债务的到期情况和担保方式，避免构成《担保法司法解释》第６９条所规定的“恶意抵押”，被其他债权人申请撤消而变成“信用贷款”。
为了防范借新还旧中补办抵押手续而出现的风险，银行在办理借新还旧抵押贷款时应从谨慎原则出发，并在操作中注意如下问题。（１）、认真分析抵押人资产负债表，对企业的资产、负债结构状况仔细研究，合理确定抵押物数额。一般而言，拟向借款人提供的贷款占借款人资产之比例是多少，则可以要求借款人按此比例提供相应的财产作抵押。（２）、对抵押人到期债务进行审查。在抵押人有多个普通债权人且这些债务不到期的情况下，抵押人将大部分资产抵押给一个债权人并不违法，但在多个债权人存在且有到期债务的情况下，抵押行为就受到一定限制。因此，抵押人在设定抵押时银行应要求客户出具“到期债务清单”，一方面，在确定抵押财产时作为参考，即从抵押人的总资产中减去到期债务，其余份额的财产就可以设定抵押；另一方面，留作证据，以备今后发生纠纷时用以抗辩。（３）、在抵押人设定抵押物时，应要求客户提供明确具体的抵押物品，在合同中尽可能地将抵押物的名称、规格、处所、质量、购置时间、价格等相关内容具体化，禁止使用如“全部财产”、“一座楼”之类的模糊性词语。（４）、当第三人提供抵押担保时，应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样，使第三人知道借款的真实用途，防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩。（５）、合理确定抵押贷款额度，一般按抵押物价值的８５％确定贷款本金，避免因抵押率（贷款与抵押物价值之比）过低而给其他权人留下抗辩把柄。（６）、当发生抵押纠纷案件诉至法院后，银行应沉着应诉，要求被告或第三人承担“恶意串通”的举证责任、以抵押时抵押人的资产负债状况对其提出“将全部或者部分财产抵押给银行，造成丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益”进行积极地抗辩。对于享有撤销权的权利人并没有提起诉讼而被法院直接认定抵押无效的更应据理力争。
3、抵押在后风险 曾经有一企业先后与甲、乙两家银行发生信贷，均以同一财产抵押，甲银行在办理借新还旧时，因原借款抵押而向登记机关要求撤销登记，登记机关撤销后告诉甲行，由于该企业的此项财产已抵押给乙银行，不能重复抵押而不予以登记。虽然登记机关不予以登记的做法不合法，但甲银行的做法是不可取的，首先，甲银行在企业没有担保的情况下要求撤销抵押，使贷款成为信用贷款。其次，按照《担保法》第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十八条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。”，甲银行借新还旧，将本在先的抵押权变更为在后的抵押权，从而使乙银行的债权优先受偿，企业一旦没有第一还款来源，甲银行只能待顺序在先的抵押权人实现抵押权后才能获得清偿。因此，借新还旧一定要查清抵押物的抵押情况，在没有另外落实新贷担保的情况下，一定不能放弃旧贷的担保。
4、优先权风险 优先权风险是因为我国法律规定了一些权利优先于抵押权而使抵押权人面临的风险。《税收征收管理法》确立了税权优先的原则，即“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”，如果办理借新还旧时，借款人欠缴税款，则税权要优先于重新办理的抵押权。贷款行在办理有关手续前应该了解借款人的纳税情况，如果存在欠税情况，应当认真考虑是否借新还旧，不能办理借新还旧的，可给予借款人一定的还款宽限期或者寻求直接处置抵押物。《合同法》也确立了建设工程价款优先原则，即“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，如果借新还旧系用建设工程抵押的，应查明该建设工程是否拖欠建设工程价款以及与该建设工程相关的配套费用，如存在拖欠情况，计算抵押率时应予以考虑。
总之，如不能另行落实抵押手续的，就不应该办理借新还旧。只要债权未获完全清偿，抵押权人就可以就抵押物的交换价值优先获得清偿。
通过以上的分析，可以看到借新还旧前后相比较，借款人的信用规模没有变化，其本身的信用风险没有变化，但在第二还款来源方面隐藏着新的风险。因此商业银行如不得已实施借新还旧应当谨慎操作，绝不能勉强行事。


内蒙古自治区巴彦淖尔市人民政府办公厅


巴彦淖尔市人民政府办公厅关于印发《巴彦淖尔市旗县区节能目标考核实施细则》的通知
巴政办发〔2008〕38号





各旗县区人民政府，农垦局，市直各部门：

经市政府同意，现将《巴彦淖尔市旗县区节能目标考核实施细则》印发给你们。该细则共包括两部分，即《巴彦淖尔市节能旗县区目标任务考核实施细则》和《巴彦淖尔市102户重点耗能企业节能目标任务考核实施细则》。请你们结合实际，认真做好贯彻落实工作。



二OO八年五月二十六日

巴彦淖尔市节能旗县区目标任务考核实施细则



为深入贯彻落实科学发展观，确保完成全市“十一五”节能减排目标任务。按照《内蒙古自治区人民政府批转自治区节能减排统计监测及考核实施细则的通知》（内政发〔2008〕18号）要求，结合我市实际，制定本实施细则。

一、考核对象

各旗县区人民政府。
　　二、考核内容
　　单位GDP能耗，节能目标完成情况和节能措施落实情况。
　　三、考核方法
　　㈠考核标准。单位GDP能耗考核，采用量化办法，相应设置节能目标完成指标和节能措施落实指标，满分为100分。节能目标完成指标为定量考核指标，按市政府给各旗县区政府下达的年度节能目标任务为基准，依据市统计局核定的地区能耗指标计算目标完成率进行评分，满分为40分。本指标为否决性指标，只要未达到年度计划确定的目标值即为“未完成”等级。节能措施落实指标为定性考核指标，对各旗县区节能措施落实情况进行评分，满分为60分。对节能目标和节能措施落实情况进行加权平均后的得分为最终考核等级，分为“超额完成”（95分以上）、“完成”（80-94分）、“基本完成”（60-79分）、“未完成”（59分以下）四个考核等级。具体考核计分方法见附表。

㈡考核程序。每年3月底前，各旗县区政府将上年度本地区节能工作进展情况和目标完成情况的自查报告，报市节能工作领导小组办公室（设在市经委），同时抄送市发革委、统计局、环保局。根据市政府确定的年度目标，节能由市经委牵头组成评价考核工作小组，通过现场核查和重点抽查等方式，对各地区节能工作及目标完成情况进行评价考核和监督核查，形成评价考核结果，报市节能工作领导小组办公室。市节能工作领导小组办公室会同领导小组各成员单位，对节能考核结果进行审核，形成综合评价考核结果，于每年4月底前报市政府。对各地区节能目标任务的评价考核结果经市政府审定后，由市节能工作领导小组办公室及时向社会公告。

四、奖惩措施
　　㈠对各地区节能目标任务的评价考核结果经市政府审定后，交由市委组织部作为对各旗县区政府领导班子和领导干部工作实绩考核评价的重要依据，对节能考核均实行“问责制”和“一票否决”制。

㈡对考核等级为“完成”（“通过”）和“超额完成”的旗县区，结合全市节能表彰活动进行表彰奖励；考核等级为“未完成”（“未通过”）的旗县区及其主要领导干部，不得参加年度评奖、不得授予荣誉称号等，并将对该地区项目实行区域限批。

㈢考核等级为“未完成”（“未通过”）的旗县区，应在评价考核结果公告后1个月内，向市政府做出书面报告，提出限期整改措施，并抄送市节能工作领导小组办公室。整改不到位的，由市监察局依据有关规定，追究该地区有关领导责任。

㈣对在节能考核工作中瞒报、谎报情况的地区，予以通报批评，对直接责任人依法追究责任。
　

附：旗县区节能目标任务考核计分表

旗县区节能目标任务考核计分表



考核

指标
序号
考核内容
分值
评分标准

节能

目标

（40分）
1
万元GDP能耗降低率
40
完成年度计划目标得40分，完成目标的90%得36分，完成80%得32分，完成70%得28分，完成60%得24分，完成50%得20分，完成50%以下不得分。每超额完成10%加3分，最多加9分。本指标为否决性指标，只要未达到年度计划确定的目标值即为“未完成”等级。

节能

措施

（60分）
2
节能工作组织和领导情况
2
⒈建立本地区单位GDP能耗统计、监测、考核体系，1分；

⒉建立节能工作协调机制，明确职责分工，定期召开会议，研究重大问题，1分。

3
节能目标分解和落实情况
3
⒈节能目标逐级分解，1分；

⒉开展节能目标完成情况检查和考核，1分；

⒊定期公布能耗指标，1分。

4
调整和优化产业结构情况
20
⒈第三产业增加值占地区生产总值比重上升，4分；

⒉高技术产业增加值占地区工业增加值比重上升，4分；

⒊制定和实施固定资产投资项目节能评估和审查办法，4分；

⒋完成当年淘汰落后生产能力目标，8分。

5
节能投入和重点工程实施情况
10
⒈建立节能专项资金并足额落实，3分；

⒉节能专项资金占财政收入比重逐年增加，4分；

⒊组织实施重点节能工程，3分。

6
节能技术开发和推广情况
9
⒈把节能技术研发列入年度科技计划，2分；

⒉节能技术研发资金占财政收入比重逐年增长，3分；

⒊实施节能技术示范项目，2分；

⒋组织推广节能产品、技术和节能服务机制，2分。

7
重点企业和行业节能工作管理情况
8
⒈完成重点耗能企业当年节能目标，3分；

⒉实施年度节能监测计划，1分；

⒊新建建筑节能强制性标准执行率完成年度目标得4分，完成80%得2分，不足70%的不得分。

8
法律、法规执行情况
3
⒈出台和完善节约能源法配套政策法规等，1分；

⒉开展节能执法监督检查，1分；

⒊执行高耗能产品能耗限额标准，1分。

9
节能基础工作落实情况
5
⒈完善能源统计制度并充实能源统计力量，2分；

⒉按要求配备能源计量器具，1分；

⒊开展节能宣传和培训工作，1分；

⒋实施节能奖励制度，1分。



巴彦淖尔市102户重点用能企业节能目标任务

考核实施细则



为切实加强对全市102户重点用能企业的监管，确保完成市“十一五”节能目标，按照《内蒙古自治区人民政府批转自治区节能减排统计监测及考核实施细则的通知》（内政发〔2008〕18号）要求，结合我市实际，制定本实施细则。

一、考核内容
　　主要包括节能目标完成情况和落实节能措施情况。

二、考核方法

评价考核采用定量和定性相结合的考评办法，实行评分制，满分为100分。节能目标完成指标为定量考核指标，以各重点用能企业与所在旗县区政府签订节能目标责任书和节能规划报告确定的年度节能目标为基准，分别依据节能监测机构认可的数据，计算目标完成率进行评分，满分为40分，超额完成指标的适当加分。节能措施落实指标为定性考核指标，对各重点用能企业落实节能措施情况进行评分，满分为60分。具体考核计分方法见附件。
　　市各重点用能企业应向考核部门提供被考核内容完成情况的相关文件或依据，依次装订成册，没有相关文件或依据的，视为未完成。
　　三、考核时间和程序
　　市各重点用能企业的节能目标责任评价考核，按照属地管理原则由旗县区经济局组织实施。被考核企业应于每年1月底前，向所在旗县区经济局提交上年度节能目标完成情况和节能工作进展情况自查报告，同时抄送市经委。旗县区经济局组织以专家为主的评估组，对企业节能目标完成情况进行评估核查，并于每年3月上旬，将本地区重点用能企业综合评价报告报送市经委和市节能领导小组办公室。市经委组织以社会各界专家为主的评估组，对企业节能目标完成情况进行抽查，并于4月底前将全市102户重点用能企业的综合评价报告，报市政府，同时抄送市节能领导小组办公室。市重点用能企业节能情况评价考核结果，由市经委审核汇总后向社会公告。
　　四、考核结果
　　考核结果分为“超额完成”（95分以上）、“完成”（80-94分）、“基本完成”（60-79分）、“未完成”（59分以下）四个等级。未完成节能目标的，均为“未完成”等级。
　　五、奖惩措施
　　对评价考核结果为“超额完成”和“完成”等级的企业，由市经委予以通报表彰，并结合全市节能表彰活动进行表彰奖励。对评价考核结果为“未完成”等级的企业，予以通报批评，一律不得参加年度评奖、授予荣誉称号，不给予扶优措施，对其新建高耗能投资项目和新增工业用地暂停核准和审批。考核结果为“未完成”等级的企业，应在评价考核结果公告后1个月内，提出整改措施报市经委，并抄送旗县区经济局。
凡在节能考核工作中瞒报、谎报情况的企业，予以通报批评，对直接责任人依法追究责任。



附：市102户重点耗能企业节能目标任务考核计分表



市102户重点耗能企业节能目标任务考核计分表



考核
指标
序号
考核
内容
分值
评分标准

节能

目标

（40分）
1
节能量
40
完成年度计划目标得40分，完成目标的90%得35分、80%得30分、70%得25分、60%得20分、50%得15分、50%以下不得分。每超额完成10%加2分，最多加6分。本指标为否决性指标，只要未达到目标值即为未完成等级。

节能

措施

（60分）
2
节能工作组织和领导情况
5
⒈建立由企业主要负责人为组长的节能工作领导小组并定期研究部署企业节能工作，3分；

⒉设立或指定节能管理专门机构并提供工作保障，2分。

3
节能目标分解和落实情况
10
⒈按年度将节能目标分解到车间、班组或个人，3分；

⒉对节能目标落实情况进行考评，3分；

⒊实施节能奖惩制度，4分。

4
节能技术进步和节能技改实施情况
25
⒈主要产品单耗或综合能耗水平在千家企业同行业中，位居前20%的得10分，位居前50%的得5分，位居后50%的不得分；

⒉安排节能研发专项资金并逐年增加，4分；

⒊实施并完成年度节能技改计划，4分；

⒋按规定淘汰落后耗能工艺、设备和产品，7分。

5
节能法律法规执行情况
10
⒈贯彻执行节约能源法及配套法律法规及地方性法规与政府规章，2分；

⒉执行高耗能产品能耗限额标准，4分；

⒊实施主要耗能设备能耗定额管理制度，2分；

⒋新、改、扩建项目按节能设计规范和用能标准建设，2分。

6
节能管理工作执行情况
10
⒈实行能源审计或监测，并落实改进措施，2分；

⒉设立能源统计岗位，建立能源统计台账，按时保质报送能源统计报表，3分；

⒊依法依规配备能源计量器具，并定期进行检定、校准，3分；

⒋节能宣传和节能技术培训工作，2分。

小计


100