中华人民共和国招标投标法

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中华人民共和国招标投标法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(九届第21号)

《中华人民共和国招标投标法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于1999年8月30日通过,现予公布,自2000年1月1日起施行。

               中华人民共和国主席 江泽民
                         1999年8月30日

中华人民共和国招标投标法


  (1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)



  目录
  第一章总则
  第二章招标
  第三章投标
  第四章开标、评标和中标
  第五章法律责任
  第六章附则


  第一章总则


  第一条为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当
事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,制定本法。
  第二条在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。
  第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施
工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:
  (一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
  (二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
  (三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
  前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部
门制订,报国务院批准。
  法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。
  第四条任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何
方式规避招标。
  第五条招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
  第六条依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任
何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投
标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。
  第七条招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。
  有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违
法行为。
  对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分,由国务院规定。


  第二章招标


  第八条招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。
  第九条招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手
续,取得批准。
  招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文
件中如实载明。
  第十条招标分为公开招标和邀请招标。
  公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
  邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
  第十一条国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政
府确定的地方重点项目不适宜公开招标的,经国务院发展计划部门或者省、自治区、
直辖市人民政府批准,可以进行邀请招标。
  第十二条招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和
个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
  招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。任何单位
和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。
  依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部
门备案。
  第十三条招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中
介组织。
  招标代理机构应当具备下列条件:
  (一)有从事招标代理业务的营业场所和相应资金;
  (二)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量;
  (三)有符合本法第三十七条第三款规定条件、可以作为评标委员会成员人选的
技术、经济等方面的专家库。
  第十四条从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构,其资格由国务院或者
省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政
主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构,其资格
认定的主管部门由国务院规定。
  招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。
  第十五条招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守本法关
于招标人的规定。
  第十六条招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。依法必须进行招标的
项目的招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。
  招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时
间以及获取招标文件的办法等事项。
  第十七条招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力
、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
  投标邀请书应当载明本法第十六条第二款规定的事项。
  第十八条招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,
要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查;
国家对投标人的资格条件有规定的,依照其规定。
  招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧
视待遇。
  第十九条招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包
括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有
实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。
  国家对招标项目的技术、标准有规定的,招标人应当按照其规定在招标文件中提
出相应要求。
  招标项目需要划分标段、确定工期的,招标人应当合理划分标段、确定工期,并
在招标文件中载明。
  第二十条招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜
在投标人的其他内容。
  第二十一条招标人根据招标项目的具体情况,可以组织潜在投标人踏勘项目现场

  第二十二条招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以
及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。
  招标人设有标底的,标底必须保密。
  第二十三条招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标
文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前,以书面形式通知所有招标文件收受人
。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
  第二十四条招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是,依法
必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止
,最短不得少于二十日。


  第三章投标


  第二十五条投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
  依法招标的科研项目允许个人参加投标的,投标的个人适用本法有关投标人的规
定。
  第二十六条投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条
件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。
  第二十七条投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标
文件提出的实质性要求和条件作出响应。
  招标项目属于建设施工的,投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要
技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。
  第二十八条投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件
送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当签收保存,不得开启。投标人少于三个
的,招标人应当依照本法重新招标。
  在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,招标人应当拒收。
  第二十九条投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改
或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组
成部分。
  第三十条投标人根据招标文件载明的项目实际情况,拟在中标后将中标项目的部
分非主体、非关键性工作进行分包的,应当在投标文件中载明。
  第三十一条两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身
份共同投标。
  联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对
投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业
的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。
  联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共
同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招
标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。
  招标人不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争。
  第三十二条投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损
害招标人或者其他投标人的合法权益。
  投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权
益。
  禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
  第三十三条投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其
他方式弄虚作假,骗取中标。


  第四章开标、评标和中标


  第三十四条开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进
行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。
  第三十五条开标由招标人主持,邀请所有投标人参加。
  第三十六条开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可
以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读
投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
  招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时
都应当当众予以拆封、宣读。
  开标过程应当记录,并存档备查。
  第三十七条评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
  依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方
面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成
员总数的三分之二。
  前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平,
由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名
册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定;一般招标项目可以采
取随机抽取方式,特殊招标项目可以由招标人直接确定。
  与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会;已经进入的应当更换

  评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
  第三十八条招标人应当采取必要的措施,保证评标在严格保密的情况下进行。
  任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。
  第三十九条评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的
澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质
性内容。
  第四十条评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行
评审和比较;设有标底的,应当参考标底。评标委员会完成评标后,应当向招标人提
出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。
  招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招
标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
  国务院对特定招标项目的评标有特别规定的,从其规定。
  第四十一条中标人的投标应当符合下列条件之一:
  (一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;
  (二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标
价格低于成本的除外。
  第四十二条评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否
决所有投标。
  依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的,招标人应当依照本法重新招标。
  第四十三条在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质
性内容进行谈判。
  第四十四条评标委员会成员应当客观、公正地履行职务,遵守职业道德,对所提
出的评审意见承担个人责任。
  评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人的财物或者其他好处。
  评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、
中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。
  第四十五条中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标
结果通知所有未中标的投标人。
  中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中
标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。
  第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文
件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性
内容的其他协议。
  招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。
  第四十七条依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起十五日内
,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
  第四十八条中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他
人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
  中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键
性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。
  中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。


  第五章法律责任


  第四十九条违反本法规定,必须进行招标的项目而不招标的,将必须进行招标的
项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,责令限期改正,可以处项目合同金额
千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停
项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给
予处分。
  第五十条招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情
况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法
权益的,处五万元以上二十五万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直
接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处
没收违法所得;情节严重的,暂停直至取消招标代理资格;构成犯罪的,依法追究刑
事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
  前款所列行为影响中标结果的,中标无效。
  第五十一条招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实
行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的
,责令改正,可以处一万元以上五万元以下的罚款。
  第五十二条依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在
投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露
标底的,给予警告,可以并处一万元以上十万元以下的罚款;对单位直接负责的主管
人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  前款所列行为影响中标结果的,中标无效。
  第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或
者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上
千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数
额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重
的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至
由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损
失的,依法承担赔偿责任。
  第五十四条投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标
无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的,处中标项目
金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任
人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违
法所得;情节严重的,取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格
并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
  第五十五条依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价
格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其
他直接责任人员依法给予处分。
  前款所列行为影响中标结果的,中标无效。
  第五十六条评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会成员
或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推
荐以及与评标有关的其他情况的,给予警告,没收收受的财物,可以并处三千元以上
五万元以下的罚款,对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的
资格,不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标;构成犯罪的,依法追究刑事
责任。
  第五十七条招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法
必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。
责令改正,可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对单位直接负责
的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
  第五十八条中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人
的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再
次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚
款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行
政管理机关吊销营业执照。
  第五十九条招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或
者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金
额千分之五以上千分之十以下的罚款。
  第六十条中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人
造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证
金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。
  中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,取消其二年至五年内
参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销
营业执照。
  因不可抗力不能履行合同的,不适用前两款规定。
  第六十一条本章规定的行政处罚,由国务院规定的有关行政监督部门决定。本法
已对实施行政处罚的机关作出规定的除外。
  第六十二条任何单位违反本法规定,限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或
者其他组织参加投标的,为招标人指定招标代理机构的,强制招标人委托招标代理机
构办理招标事宜的,或者以其他方式干涉招标投标活动的,责令改正;对单位直接负
责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分,情节较重的
,依法给予降级、撤职、开除的处分。
  个人利用职权进行前款违法行为的,依照前款规定追究责任。
  第六十三条对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊
、滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给
予行政处分。
  第六十四条依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法
规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。


  第六章 附则


  第六十五条投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,
有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。
  第六十六条涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工
代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以
不进行招标。
  第六十七条使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标,贷款方
、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的,可以适用其规定,但违背
中华人民共和国的社会公共利益的除外。
  第六十八条本法自2000年1月1日起施行.



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民事抗诉制度若干程序性问题探析

赵华宝 李新荣 孙培群
(山东省安丘市人民检察院 法院 山东 安丘 262100)


一、引言
我国民事抗诉制度的设计,主要是在学习和引进前苏联民事诉讼模式的基础上建立起来的,其特点就是国家对诉讼进行全面的干预和监督,以追求司法的公正性。我国宪法规定检察机关是国家的法律监督机关,其对民事审判活动实行的法律监督就是通过对已生效的民事裁判提起抗诉具体表现出来的。勿庸置疑,在民事检察监督工作开展的10多年里,对于监督法律的统一实施,维护司法公正,保障公民和法人行使申诉权等方面发挥了重要作用。但是,由于民事抗诉制度本身内生性缺陷及其运作上的失范,致使在司法实践中民事抗诉权的行使偏离了民事诉讼的基本原理。因此,对在审理民事抗诉案件中的程序性问题及时加以研究很有必要。笔者拟就民事抗诉案件审理过程中的若干程序性问题进行初步探讨,提出完善之浅见。
二、民事抗诉制度存在的程序性问题
我国民事诉讼法总则中规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”民事诉讼法审判监督程序一章中,对检察机关实行法律监督的相关问题作出了规定。但是,由于民事诉讼法对检察机关的抗诉和法院审理民事抗诉案件的程序规则只作了原则性规定,造成司法实践中对有些问题在处理上缺乏法律依据,民事抗诉制度在程序设计上存在的问题和不足日渐显露出来,具体表现在:
(一)抗诉期间无法定时限要求,影响了生效裁判的稳定性。民事诉讼法第182条规定:“当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。”为了确保司法公正,保护当事人的合法权益,保障当事人充分行使诉讼权利,同时也为了维护社会关系的相对稳定性,保护社会主义市场经济下的交易安全,我国民事诉讼法规定对民事案件的审理实行二审终审制,以防止当事人之间的诉讼无休止地进行。如果当事人认为已生效的民事裁判有错误或有失公正,民事诉讼法仍然规定了补救措施,当事人可以通过申请法院再审进行司法救济,但申请再审必须在民事裁判生效后二年内提出。而民事诉讼法规定检察机关对法院生效民事裁判认为有民诉法第185条规定的四种情形之一的,有权提起抗诉。检察机关只要提起抗诉,法院就应当进入再审。于是,有的当事人将此视为一种对抗生效裁判的有效途径,只要不服终审裁判,就去设法要求抗诉,这就为抗诉权“寻租”提供了隐性市场,在司法实践中,有些当事人出于各种各样的考虑,在上诉期间内不上诉,或者在向法院申请再审被驳回后,转而求助于检察院抗诉提起再审,从而曲线突破法律的时效规定,造成法院裁判长期处于一种不确定状态,影响了法院的权威性和裁判的既判力。
(二)检察机关对抗诉案件进行调查取证,动摇了民事诉讼机制的平衡性。当事人诉讼权利平等是民事诉讼法的基本原则,也是民事诉讼程序公正的重要标准,它不允许任何一方享有比对方更多的权利。民事诉讼法第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”如果当事人对自己的主张不能提供证据加以证明,就应当承担举证不能的责任,承担败诉的后果。民事诉讼法没有规定,检察机关受理当事人申诉对民事案件的证据应当进行调查。但是在司法实践中,检察机关受理当事人对民事案件的申诉进而提起抗诉的案件,几乎都作了大量的调查取证工作,并把调查取证的证据作为对原审案件提起抗诉的证据,以此来证明法院已生效的民事裁判存在的错误。这势必是造成了双方当事人在诉讼力量上的失衡。一方面,检察机关在抗诉中对证据进行调查,使证据对其有利的一方当事人诉讼力量增强,而另一方当事人诉讼力量相对变弱,这不符合民事诉讼法平等原则和公平原则。另一方面,在民事诉讼中,有的当事人出于各种考虑怠于履行或不履行举证责任,等法院裁判生效后再向检察机关申诉,由检察机关调查取证,并对案件提起抗诉,检察机关事实上代替该当事人在原审诉讼法后履行了举证责任,客观上使其免于承担举证不能的责任和败诉的后果,这对于在原审诉讼中积极履行了举证责任的一方当事人显然也是不公平的。
(三)民事抗诉案件审级规定的缺陷,影响了检察监督的严肃性。民事诉讼法第184条规定,抗诉案件可以由原审人民法院审理,也可以由上级人民法院提审。至于抗诉案件的审理权限如何进行分配,法律和司法解释均未给出十分明确的规定,法检两家对此存在认识上的不同。法院认为,我国民诉法只规定,对检察机关按审判监督程序提出抗诉的案件,人民法院应当再审,并未规定应由原审法院的上级法院再审。相反,民诉法第184条规定原则上由原作出生效判决、裁定的人民法院再审,而上级法院提审只是一种例外。检察机关则认为,检察机关代表国家行使抗诉权而引起的再审,应有别于当事人申请再审和法院系统内部监督引起的再审。按照法院组织法规定,基层法院无权审理上级检察机关依照审判监督程序提出抗诉的民事案件。在司法实践中,接受抗诉的法院大多指令下级法院再审。原审法院在对案件进行再审过程中,尽管另行组成合议庭,但基于人的本性和单位本位主义等考虑,仍然不能保证案件到公正的处理,这无疑偏离了法律规定的本意,影响了检察监督的严肃性和权威性。
(四)检察机关诉法地位模糊,影响了检察机关的权威性。由于检察机关的抗诉是基于法律监督提出的,从而决定了抗诉引起的民事再审案件中,检察机关的地位既不同于审判机关,也不同于再审案件的当事人和其他诉讼参与人。对抗诉再审案件,庭审时检察机关一般都派员出庭支持抗诉。出庭支持抗诉的检察人员除了宣读抗诉书之外,还应当从事哪些诉法行为?检察人员出庭究竟如何安排法庭的座位?对这些问题法律和司法解释均没有作出具有操作性的规定,各地做法也不尽相同。在司法实践中,有的检察人员出席庭审时,除宣读抗诉书外,还就庭审调查的案件事实和法律适用问题发表意见,这不仅打破了民事诉讼法的均衡格局,而且混淆了审判权和检察机关的界限。
三、对改革、规范民事抗诉制度的思考
民事抗诉制度作为民事领域中的法律监督机制,对于确保人民法院公正司法有着积极的意义,其存在的上述问题和不足,既有立法不完善的原因,也有抗诉观念方面的原因,更有司法实践中具体操作层面上的原因。为了保证检察监督权与司法审判权形成良好的制约与协调机制,真正发挥民事抗诉制度在民事诉讼领域的功能与作用,全面维护司法公正,有必要对过于宽泛的民事抗诉制度进行改革和规范。
(一)界定检察机关提起民事抗诉的期限。检察机关是宪法规定的法律监督机关,只要发现法院已生效的民事裁判有错误或不公正之处,就有权通过抗诉方式实行法律监督。在司法实践中,检察机关通过抗诉实行法律监督时,绝大多数是通过当事人向其申诉进行的,而依职权提起抗诉仅属特例。笔者认为,对于纯属因法官对案件事实、证据及法律适用等理解、认识方面的原因造成裁判有误的案件,检察机关在接受当事人申请提起抗诉时,应当受到民事诉讼法关于二年时效的限制。这是因为,检察机关对民事案件的法律监督适用的是民事诉讼法,虽然民事诉讼法没有规定检察机关对民事案件抗诉的时间限制,但是,作为当事人向法院申请再审的申诉和向检察机关申请抗诉的申诉,两者的性质是完全相同的,其目的也是一致的,同一部法律对相同问题的规定也应当是一致的,民事诉讼法既然规定当事人向法院申请再审的时效是二年,那么其向检察机关申请抗诉也应受此规定限制,否则就会出现民诉法在相同问题上适用不一致的现象,进而造成这一规定形同虚设,没有实际意义了。只有当民事案件出现如下三种情况,即:1、法院裁判结果损害国家利益或者社会公共利益的,2、案件审理严惩违反法定程序,可能影响案件公正裁判,3、法官在审理案件时有重大枉法行为,导致案件错判的,检察机关才可以不受二年时效的限制,并可以积极提起抗诉,以体现法律监督的真正要义。
(二)明确检察机关在抗诉再审程序中的职能。根据民事诉法的特点和人民法院的独立审判原则,人民检察院作为法律监督机关,其所具有的民事抗诉权应当限于法律监督的职能范围,即启动再审程序,而不宜直接或间接地参与调查取证、法庭审理。
首先,限定检察机关的调查取证权。检察机关受理当事人申诉后,应当区别情况进行调查取证。第一种情况是检察机关对原审程序方面的问题和法官个人的问题可能影响民事案件公正审判的事实应该进行调查。程序公正是为了保证案件实体处理公正,法官的个人品行更是影响案件公正裁判的重要因素。民事诉讼法第185条第1款第(三)、(四)项规定:“人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的”,“审判人员在审理案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的”,检察机关应当提起抗诉。民事诉讼法规定,法官在办理民事案件时应保证诉法程序公正合法,并不得徇私舞弊、枉法裁判。但当事人参加诉讼法不能左右法官在审理工作中的程序公正合法,也不能保证法官不徇私舞弊、枉法裁判。如果法官在程序上和自身存在这些影响公正司法的问题,当事人没办法纠正,只能向有关部门包括检察机关反映或申诉,通过检察机关查证属实后提起抗诉,寻求纠正和解决的途径,这才是检察机关对法院办理民事案件实行法律监督的主要体现。第二种情况是检察机关对当事人申请的案件证据方面的问题不应调查取证。在这种情况下,检察机关有权向法院、法官了解案件情况和查阅卷宗,但不宜行使调查取证权,更不应承担举证责任,否则将检察机关混同于一般当事人,影响检察机关的威信和形象。
其次,取消检察机关派员出庭制度。为充分保证民事诉讼中当事人诉讼地位平等原则的落实,应将检察机关行使民事抗诉权的职能限定为启动再审程序,再审程序启动后,检察机关的工作即告结束,不再派员出庭支持抗诉。检察机关的民事抗诉书也不再由检察人员宣读而是通过以下方式实现其作用:人民法院立案后应当向原审原、被告双方当事人送达检察机关的民事抗诉书,并告知被申诉一方当事人针对抗诉理由提出书面答辩意见,答辩意见同时送达申诉一方当事人。被申诉一方当事人针对检察机关抗诉理由中涉及原审证据方面提起质疑的,可以向法院提供说明或补充性证据。这样既可以有效地避免检察机关派员出庭带来的尴尬局面,又从程序上确保了当事人对检察机关抗诉理由进行抗辩的权利的实现。
(三)明确民事抗诉案件的审理级别。目前,绝大多数民事抗诉案件交由原审法院再审的做法,无疑是在理论界,还是在实务界都受到置疑,但是,如果所有民商事抗诉案件都集中于上级法院审理,上级法院将面临难以承受任务之重,也不利于“将矛盾消化在基层”精神的实现。而将抗诉案件指令下级法院再审的做法,同样也不利于案件得到公正处理。“任何人都不得为自己案件的法官”。为了有效地改变这一状况,应当明确抗诉民事案件以指令下级法院审理为原则,以上级法院提审为补充,再审的法院应为原审法院以外的法院,对此应该由最高法院以解释形式作出一个规定予以明确。


重庆市液化石油气经营管理条例

重庆市人大常委会


重庆市液化石油气经营管理条例

重庆市人民代表大会常务委员会公告

[2008]第15号


《重庆市人民代表大会常务委员会关于修改〈重庆市液化石油气经营管理条例〉的决定》已于2008年7月25日经重庆市第三届人民代表大会常务委员会第五次会议通过,现予公布,自公布之日起施行。

   重庆市人民代表大会常务委员会

   2008年7月25日


重庆市人民代表大会常务委员会关于修改《重庆市液化石油气经营管理条例》的决定

(2008年7月25日重庆市第三届人民代表大会常务委员会第五次会议通过)


重庆市第三届人民代表大会常务委员会第五次会议决定对《重庆市液化石油气经营管理条例》作如下修改:

  一、第二条修改为:"本条例所称液化石油气(以下简称液化气),是指作为燃料使用的以丙烷、丁烷为主要成分的液态石油气体,包括液化石油气与二甲醚等混合形成的复合燃料"。

  二、第十三条第一款修改为:"从事液化气经营的,应当向所在区县(自治县)商贸行政管理部门提交书面申请。区县(自治县)商贸行政管理部门应当自受理之日起十五个工作日内进行审查。对符合第十二条规定条件的,颁发液化气经营许可证;不符合第十二条规定条件的,不予颁发液化气经营许可证,并书面说明理由。"

  三、第十六条修改为:"申请改建、扩建液化气储配站或瓶装供应站(点)的液化气经营者,在改建、扩建期间应当中止经营活动,由发证机关收回液化气经营许可证和气瓶充装许可证。改建、扩建工程经竣工验收合格后,具备条件的,由发证机关发还许可证。"

  四、第十九条在"有关安全生产的法律、法规、国家标准、行业标准"后增加"、地方标准"。

  新增一款作为第二款,规定:"复合燃料用作城镇燃气没有国家标准、行业标准的,市标准化行政管理部门应组织制定地方标准。"

  新增一款作为第三款,规定:"地方标准发布前,复合燃料生产企业应当按照《中华人民共和国标准化法》的有关规定组织生产,标准化行政管理部门和商贸行政管理部门应加强监督。"

  五、第二十四条增加一项作为第一项:"(一)充装液化气应当获得市特种设备安全监督管理部门颁发的气瓶充装许可证"。第五项改为第六项,修改为:"(六)不得向无液化气经营许可证的单位和个人充装液化气。"

  增加一款作为该条第二款:"充装复合燃料,应于气瓶显著位置标注复合燃料的组成成分、混合比例及单位燃烧热值。"

  六、新增一条作为第三十六条:"违反本条例第二十四条第二款规定,充装复合燃料未在气瓶显著位置标注复合燃料的组成成分、混合比例及单位燃烧热值的,由区县(自治县)商贸行政管理部门责令限期改正,逾期不改正的处一万元以上五万元以下罚款。"

  七、第四十条改为第四十一条,并将第一项修改为:"(一)液化气储配站,是兼有液化气储存站和充装站(灌装站)两者全部功能的站场"。

  本决定自公布之日起施行。

  《重庆市液化石油气经营管理条例》根据本决定作相应修改,并对条文顺序作适当调整后,重新公布。





重庆市液化石油气经营管理条例

(2006年11月24日重庆市第二届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 根据2008年7月25日重庆市第三届人民代表大会常务委员会关于修改《重庆市液化石油气经营管理条例》的决定修正)



第一章 总则

          

  第一条 为规范液化石油气经营管理,保护消费者和经营者合法权益。维护人身财产安全及社会公共安全,根据有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 本条例所称液化石油气(以下简称液化气),是指作为燃料使用的以丙烷、丁烷为主要成分的液态石油气体,包括液化石油气与二甲醚等混合形成的复合燃料。

  第三条 在本市行政区域内从事液化气经营活动及其监督管理,应当遵守本条例。

  第四条 市商贸行政管理部门负责全市液化气经营监督管理工作,指导并监督区县(自治县)商贸行政管理部门的监督管理工作。

  区县(自治县)商贸行政管理部门根据本条例规定的职责负责本行政区域内液化气经营的监督管理工作。

  第五条 本市质监、公安、工商、交通、环保、安全生产监督等有关部门按照各自职责,共同做好液化气安全监督管理工作。

  第六条 液化气经营遵循依法经营、公平交易、保障安全的原则。

          

第二章 规划和建设

          

  第七条 市商贸行政管理部门应当会同有关部门,根据城市经济社会发展需要,按照统一规划、合理布局、严格控制的原则,组织编制全市液化气行业发展规划,经市人民政府批准后,纳入城市总体规划。

  区县(自治县)商贸行政管理部门根据全市液化气行业发展规划,编制本行政区域内液化气发展规划。报市商贸行政管理部门备案。

  第八条 设立、改建、扩建液化气储配站或瓶装供应站(点),应当符合全市液化气行业发展规划,并经区县(自治县)商贸行政管理部门审查同意后,按规定办理有关建设手续。

  第九条 申请设立、改建、扩建液化气储配站或瓶装供应站(点),应当向区县(自治县)商贸行政管理部门提交下列材料:

  (一)申请书;

  (二)安全评价报告;

  (三)事故应急救援措施。

  区县(自治县)商贸行政管理部门收到申请人提交的材料后,自受理之日起十五个工作日内完成审查并作出决定。

  第十条 液化气储配站和瓶装供应站(点)建设工程竣工后,应当按照国家有关规定进行验收。

          

第三章 经营许可

          

  第十一条 液化气经营实行许可制度。

  经营液化气应当依法取得液化气经营许可。未获得液化气经营许可的,不得从事液化气经营活动。

  第十二条 从事液化气经营应当具备下列条件:

  (一)有依法设立的液化气储配站或瓶装供应站(点);

  (一)有健全的安全管理制度和安全操作规程;

  (三)有安全管理机构或专职安全管理人员;

  (四)有事故应急救援预案及与之相适应的装备和人员;

  (五)法律、法规规定的其他条件。

  液化气储配站应当具有符合国家或行业标准的运输、接卸、储存、充装、计量设备和安全设施,储罐容积不低于二百立方米。

  液化气瓶装供应站(点)有相互毗邻并采用防火墙有效分离的管理用房和瓶库房,瓶库房面积不小于二十平方米,有防火、防爆、防雷、防静电等安全设施,内部及周边安全间距符合国家标准和规范化要求。

  第十三条 从事液化气经营的,应当向所在区县(自治县)商贸行政管理部门提交书面申请。区县(自治县)商贸行政管理部门应当自受理之日起十五个工作日内进行审查。对符合第十二条规定条件的,颁发液化气经营许可证;不符合第十二条规定条件的,不予颁发液化气经营许可证,并书面说明理由。

  区县(自治县)商贸行政管理部门应当自颁发液化气经营许可证之日起三十日内向市商贸行政管理部门备案。

  申请人凭液化气经营许可证到工商行政管理部门申办营业执照。

  液化气经营者变更液化气经营许可证登记事项,应当向区县(自治县)商贸行政管理部门办理有关变更手续。

  第十四条 液化气经营许可证实行一点一证制度。

  液化气经营许可证有效期为三年。有效期满需要延期的,经营者应当在期满前三个月,向发证机关申请,经发证机关确认,经营期内没有发生安全事故且没有其他违法行为的,液化气经营许可证有效期延长三年。

  第十五条 禁止伪造、转让、冒用液化气经营许可证。

  第十六条 申请改建、扩建液化气储配站或瓶装供应站(点)的液化气经营者,在改建、扩建期间应当中止经营活动,由发证机关收回液化气经营许可证和气瓶充装许可证。改建、扩建工程经竣工验收合格后,具备条件的,由发证机关发还许可证。

  第十七条 液化气经营者需要停业、歇业的。应当采取有效措施,妥善处置液化气储存设备、库存液化气,不得留有事故隐患。处置方案应当报所在区县(自治县)商贸行政管理部门备案。区县(自治县)商贸行政管理部门应当会同安全生产监督、环保、消防等有关部门对处置情况进行监督检查。

  第十八条 液化气经营者应当遵守下列规定:

  (一)建立用户管理档案;

  (二)向用户提供液化气安全使用说明书,告知报修电话,指导用户安全使用液化气;

  (三)保证市场供应,维护市场秩序;

  (四)按照国家有关规定安排从业人员参加培训、考核;

  (五)使用检验合格并有检验合格标识的气瓶。

          

第四章 安全和监督

          

  第十九条 液化气经营者应当严格遵守本条例和有关安全生产的法律、法规、国家标准、行业标准、地方标准,建立、健全安全管理制度,落实安全责任,采取有效的安全措施,并接受有关行政管理部门依法实施的监督检查。

  复合燃料用作城镇燃气没有国家标准、行业标准的,市标准化行政管理部门应组织制定地方标准。

  地方标准发布前,复合燃料生产企业应当按照《中华人民共和国标准化法》的有关规定组织生产,标准化行政管理部门和商贸行政管理部门应加强监督。

  第二十条 液化气经营者对重大危险源应当登记并建立档案,定期进行检测、评估、监控,制定应急救援预案,告知从业人员和相关人员在紧急情况下应当采取的应急措施,并应当按照国家有关规定将本单位重大危险源及有关安全措施、应急措施报所在区县(自治县)安全生产监督管理部门和有关部门备案。

  第二十一条 液化气经营者应当教育和督促从业人员严格执行本单位的安全管理规章制度和安全操作规程,并向从业人员如实告知作业场所和其工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施。

  第二十二条 液化气经营者应当制定安全事故应急救援预案,并按照国家有关规定建立安全费用提取制度。安全费用由液化气经营者自行提取,专户储存,用于改善安全条件,进行安全隐患整改等。

  第二十三条 储存液化气应当遵守下列规定:

  (一)必须储存在符合本条例规定条件的液化气储配站或瓶装供应站(点)的瓶库内,储存方式、方法与储存数量应当符合国家标准,并由专人管理;

  (二)设置防火、灭火、防爆、防雷、防静电等安全设施、设备和通讯、报警装置,并按国家标准和有关规定定期进行检测、维护,保证符合安全运行要求。检测、维护应当作好记录,并由有关人员签字;

  (三)符合安全、消防要求,设置明显的安全标识和警示标识,制定严格的人、车、物出入管理制度;

  (四)储存设备、计量器具、容器和运输工具等设施设备应当经常性维护、保养,并定期检测,保证正常运转。维护、保养、检测应当作好记录,并由有关人员签字;

  (五)液化气储配站或瓶装供应站(点)应当每两年自主选择具有安全评价资格的中介机构进行一次安全评价。安全评价中发现设施设备存在危险的,应当立即停止使用,予以更换或修复,并采取相应的安全措施。安全评价报告应当报发证机关和所在区县(自治县)安全生产监督管理部门备案。

  第二十四条 充装液化气应当遵守下列规定:

  (一)充装液化气应当获得市特种设备安全监督管理部门颁发的气瓶充装许可证;

  (二)充装液化气应当在液化气储配站内的固定设施上进行,禁止从罐车直接向钢瓶充装液化气;

  (三)充装前在液化气储配站内的固定排残设施上排除残液,禁止私自处理残液和在钢瓶之间翻倒液化气;

  (四)充装的液化气质量和计量应当符合国家和本市有关规定,残液不得超过总充装量的百分之五;

  (五)在充装后的液化气钢瓶上张贴警示标识和安全标签;

  (六)不得向无液化气经营许可证的单位和个人充装液化气。

  充装复合燃料,应于气瓶显著位置标注复合燃料的组成成分、混合比例及单位燃烧热值。

  第二十五条 运输瓶装液化气应当随车携带加盖液化气经营者公章的液化气经营许可证复印件。液化气经营者不得将瓶装液化气委托给无危险货物运输资格的单位或个人运输。

  第二十六条 区县(自治县)商贸行政管理部门应当建立液化气经营许可证档案管理制度,定期向社会公布液化气经营许可证发放情况。

  第二十七条 商贸行政管理部门应当会同同级质监、公安、工商、交通、环保、安全生产监督等部门制定液化气事故应急救援预案,报同级人民政府批准后实施。

  第二十八条 有关行政管理部门依法对液化气经营者的安全工作、经营活动等情况进行监督检查,可以行使下列职权:

  (一)进入液化气经营储存场所进行检查,调取有关资料,向有关人员了解情况,向液化气经营者提出整改措施或建议;

  (二)发现液化气事故隐患时,责令立即排除或限期排除;

  (三)对有证据证明不符合法律、法规、规章规定和国家标准要求的设施、设备、器材和运输工具。责令立即停止使用,并可以予以查封扣押;

  (四)发现违法行为,当场予以纠正或责令限期改正。

  有关行政执法人员依法进行监督检查时,应当出示执法证件。

  第二十九条 商贸行政管理部门和安全生产监督、公安等部门应当加强液化气安全知识的宣传教育,并建立液化气安全预警联动机制,及时处置液化气事故和安全隐患。发现安全隐患,液化气经营者应当及时采取措施予以排除;发生事故,液化气经营者应当按照本单位制定的应急救援预案立即组织抢险抢修,并同时报告当地商贸行政管理部门或其他有关部门。任何单位或个人发现液化气事故、安全隐患应当立即报告液化气经营者或商贸行政管理、公安、安全生产监督等部门。

          

第五章 法律责任

          

  第三十条 违反本条例规定,擅自设立液化气储配站或瓶装供应站(点)的,由区县(自治县)商贸行政管理部门责令撤除违法建筑,并处一万元以上五万元以下罚款;擅自改建、扩建的,责令限期整改,拒不整改的,处一万元以上五万元以下罚款。情节严重的,由发证机关吊销液化气经营许可证。

  第三十一条 未取得液化气经营许可证擅自经营液化气的,冒用、使用伪造或使用转让的液化气经营许可证的,由区县(自治县)商贸行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,没收相关工具、设备、物品等,并处五万元以上十万元以下罚款。

  液化气经营许可证有效期满未申请延期继续经营的,责令停止经营,限期补办手续;逾期仍不办理手续继续经营的,依照前款规定处罚。

  第三十二条 违反本条例第十三条第四款规定,未办理液化气经营许可证登记事项变更手续的,由区县(自治县)商贸行政管理部门责令改正,拒不改正的处二千元以上五千元以下罚款。

  第三十三条 违反本条例第十五条规定,转让液化气经营许可证的,由区县(自治县)商贸行政管理部门没收违法所得,吊销液化气经营许可证,并处五千元以上二万元以下罚款。

  第三十四条 违反本条例第十六条规定,改建、扩建期间未中止经营活动的,由区县(自治县)商贸行政管理部门责令停止经营,拒不执行的处三千元以上一万元以下罚款。

  第三十五条 违反本条例第十七条规定,液化气经营者停业、歇业期间未采取有效措施妥善处置液化气储存设备、库存液化气的,由区县(自治县)商贸行政管理部门责令限期改正,逾期不改正的处五千元以上二万元以下罚款。

  第三十六条 违反本条例第二十四条第二款规定,充装复合燃料未在气瓶显著位置标注复合燃料的组成成分、混合比例及单位燃烧热值的,由区县(自治县)商贸行政管理部门责令限期改正,逾期不改正的处一万元以上五万元以下罚款。

  第三十七条 液化气经营者违反本条例规定,有下列行为之一的,由区县(自治县)商贸行政管理部门或有关行政管理部门责令限期改正,逾期不改正的处一万元以上五万元以下罚款;情节严重的,吊销液化气经营许可证:

  (一)违反本条例第二十三条第(一)、(二)、(三)、(五)项、第二十四条(一)、(二)、(四)、(五)项规定的;

  (二)未建立安全管理制度、未落实安全责任制、未采取有效安全措施的;

  (三)未制定事故应急救援预案的;

  (四)未按照国家有关规定提取、使用安全费用的;

  (五)对重大危险源未登记建档或未进行检测、评估、监控的。

  第三十八条 液化气经营者违反本条例第二十五条规定,运输瓶装液化气未随车携带液化气经营许可证复印件的由区县(自治县)商贸行政管理部门责令改正,并处二千元罚款;委托无危险货物运输资格的单位、个人运输瓶装液化气的,由区县(自治县)商贸行政管理部门责令改正,并处五千元以上二万元以下罚款;情节严重的,吊销液化气经营许可证。

  第三十九条 除本条例规定由商贸行政管理部门实施的行政处罚外,其他行政处罚由有关行政管理部门按照有关法律、法规规定实施。

  第四十条 商贸行政管理部门及其工作人员有下列情形之一,对有关责任人员给予行政处分:

  (一)利用职务上的便利收受他人财物或谋取其他利益,对不符合本条例规定条件的给予行政许可或超越法定职权给予行政许可的;

  (二)发现违反本条例规定行为不依法查处的;

  (三)对依法取得行政许可的单位或个人不履行监督管理职责,发现不具备本条例规定条件不撤销行政许可的。

          

第六章 附则

          

  第四十一条 本条例有关用语的解释:

  (一)液化气储配站,是兼有液化气储存站和充装站(灌装站)两者全部功能的站场。

  (二)液化气瓶装供应站(点),是指储存、销售瓶装液化气的场所。

  (三)改建液化气储配站或瓶装供应站(点),是指改变液化气储配站或瓶装供应站(点)内部结构;扩建液化气储配站或瓶装供应站(点)是指扩大液化气储配站或瓶装供应站(点)储存能力或面积。

  第四十二条 本条例生效前已取得液化气经营许可证的液化气经营者,液化气经营许可证有效期满后,应当依照本条例规定重新申办液化气经营许可证。

  第四十三条 本条例自2007年2月1日起施行。