杂志社刊登剽窃作品应承担法律责任

案例
2001年，续××在《科技致富向导》杂志第7期上发表了《母猪产后不食的原因及防治》一文，署名作者为“山东省宁阳县职教中心实验实习基地续××”。2002年5月，续××发现内蒙古畜牧业杂志社编辑出版的《当代畜禽养殖业》杂志2002年第5期上刊载了《母猪产后不食的原因及防治》一文，署名作者为“刘××”。该文的内容与续××在《科技致富向导》杂志上发表的《母猪产后不食的原因及防治》一文的内容一致。续××认为内蒙古畜牧业杂志社刊登的《母猪产后不食的原因及防治》一文，侵犯了其著作权，向法院提起诉讼，请求法院判令内蒙古畜牧业杂志社停止侵害，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失2万元。一、二审法院判决内蒙古畜牧业杂志社在《当代畜禽养殖业》杂志上刊登向续××致歉的声明并赔偿续××损失5000元，驳回续××的其他诉讼请求。
杂志社要承担那些责任
杂志社对刊登的侵权作品是否应承担法律责任，著作权法并未作具体规定。根据《最高法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。
根据以上规定可以看出，出版者刊登了侵权作品承担责任有两种形式：1、尽了注意义务，2、没有尽到注意义务，分别承担不同的责任，下面分述之：
出版者尽到了注意义务，承担停止侵权，返还侵权所得利润的民事责任。停止侵权，就是不再侵权，出版的不管是杂志还是图书，如果还没有发行出去就不要再发行了，这将对出版社和杂志社将有很大的损失，不过一般情况是，只有已经发行了，被侵权人才能知道其被侵权了，而且是否继续在发行往往又是很难监控得到，所以停止侵权不会造成出版社、杂志社太大的损失。实际上，这种情况下，一般只要考虑返还侵权所得的利润，这个利润是指扣除成本和税收最后所得的利润，真正的利润应该严格按照会计原则进行计算，在实际案例中因为不好计算，很可能被简单化，按销售价格减去制作成本乘以发行数量简单计算出利润。但是在实践中，出版社发行价格和成本一般当事人是不知道的，而且非常难得到真实的数据，只能让出版社自己来提供证据，当然不会是很真实的，发行的数量更是被大大缩小。如果按出版者所得利润来返还，被侵权人的利益实际是得不到保障的。关于利润在实际案例中法院有两种判决：第一种是侵权图书或杂志全部获得的利润来返还，另一种是考虑到了侵权作品在图书或杂志中所占的比例来折算返还的利润，第二种是合理的。譬如杂志刊登了30篇文章，只有一篇侵权的，该杂志汇编成杂志出版，侵权作品只有三十分之一，其对利润的贡献只有三十分之一，当然不能将该杂志获得的全部利润返还给这一个侵权人。
出版者没有尽到注意义务，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。没有尽到注意义务，承担的是民事赔偿责任，民事赔偿当然要比返还所得利润要重。在法院的实际判决中，民事赔偿一般是要比返还侵权所得的利润要重，也要严厉得多。本案中刊登一篇侵权文章就判赔偿5000元。
如何避免侵权
杂志社的稿件除了有约稿外，其稿件大量来自投稿。杂志编辑一般只能把握稿件的内容是否符合本杂志刊登要求，稿件的质量是否达到刊登的标准，对于稿件是否是作者原创，是否存在侵权问题，恐怕没有一个编辑人员能够对现有的信息，哪怕是本人编审范围内的所有信息都了如指掌，将侵权作品一一发现。发现不了，刊登了侵权作品杂志社是要承担责任的，那么如何避免侵权发生，又如何减轻侵权责任呢？
我们注意到出版者有没有尽到注意义务，是区别承担侵权责任大小的重要依据，尽到了注意义务，承担的责任就要小一些。那么怎样才是尽到了注意义务，注意义务有那些呢？法律规定的注意义务包括：出版行为的授权、稿件来源和署名，其实归结到一点，就是作者所投的稿件是否存在侵权。对于出版社或杂志社的编辑而言，再怎么注意，要想百分百把握稿件没有侵权是不可能的事情，即使注意了，还是侵权，而且很可能是自己非常认真去检索稿件有没有侵权，却拿不出证据了，还是被认为没有尽到注意义务，心里冤得很。那么有个办法可以考虑，就是在刊登前，让作者自己出一个承诺书，承诺该稿件是不侵权的，这是尽到了注意义务的绝好证据。
还有，如果被以侵权起诉了，一定要积极应诉。如果你以为对方是无理取闹，采取不理睬的方式，不去应诉，这种行为是大错特错的，即便是你有理，有理你要说给法院听，让法官知道对方是无理取闹。象本案中内蒙古畜牧业杂志社，不去应诉当然只有败诉了。被判决在杂志上刊登致歉的声明，还要赔偿经济损失。


作者：王瑜（知识产权律师），电话：010-51662214
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江苏省常州市人民政府


常州市政府关于颁发常州市监护治疗管理肇事肇祸精神病人暂行规定的通知

常政发〔2008〕117号


各辖市、区人民政府，市各委办局，市各公司、直属单位：
　　现将《常州市监护治疗管理肇事肇祸精神病人暂行规定》颁发给你们，望认真贯彻执行。

二○○八年七月二十八日

常州市监护治疗管理肇事肇祸
精神病人暂行规定

　　第一条　为维护社会治安秩序，加强对肇事肇祸精神病人的监护、治疗和管理，保护精神病人的合法权益，根据有关规定，结合本市实际情况，制定本规定。
　　第二条　本规定适用于本市行政区域内肇事肇祸精神病人的监护、治疗和管理。
　　第三条 本规定所称肇事精神病人，是指不能辨认或不能控制自己行为，违反《中华人民共和国治安管理处罚法》有下列行为之一，造成较重后果的精神病人：
　　（一）殴打他人造成伤害的；
　　（二）寻衅滋事、侮辱妇女的；
　　（三）扰乱公共秩序的；
　　（四）抢夺、损毁公私财物的；
　　（五）其他违反治安管理行为的。
　　本规定所称肇祸精神病人，是指不能辨认或不能控制自己行为，违反《中华人民共和国刑法》有下列行为之一的精神病人：
　　（一）杀人、强奸、伤害等严重侵害他人人身权利的；
　　（二）放火、爆炸、投毒等严重危害公共安全的；
　　（三）以暴力等手段严重侵犯公私财产的；
　　（四）扰乱社会秩序，造成严重后果的；
　　（五）其他违反刑法行为的。
　　第四条　各级人民政府应建立健全组织领导机构，切实加强对精神病人治疗和管理工作的领导。
　　市、辖市（区）公安机关会同民政、卫生等部门，做好对肇事肇祸精神病人的监护、治疗和管理工作。
　　各基层组织、机关、企事业单位和社会团体，应协助做好本区域、本单位精神病人的管理工作。
　　精神病人的监护人应加强对精神病人的监护、治疗，预防精神病人肇事肇祸。
　　第五条　无民事行为能力或限制民事行为能力精神病人，依法由有监护能力的配偶、父母、成年子女、其他近亲属担任监护人。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任的，经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意，也可以担任监护人。
　　对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。
　　没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位担任监护人；无工作单位的，由精神病人住所地的居民委员会、村民委员会担任监护人；集中供养的城镇“三无”和农村“五保”对象中的精神病人，由民政福利机构担任监护人。
　　第六条 监护人应当履行监护职责，保护被监护精神病人的人身、财产及其他合法权益。
　　监护人依法履行监护的权利，受法律保护。
　　监护人不履行监护职责，致使精神病人肇事肇祸造成他人损害的，应依法承担民事责任。
　　第七条　确认肇事肇祸精神病人，由市、辖市（区）公安机关委托常州市精神疾病司法鉴定委员会组织鉴定。
　　受害人、肇事肇祸人及其监护人对鉴定结论有异议的，可以申请复核或委托重新鉴定。公安机关对鉴定结论有异议的，也可以申请复核或委托重新鉴定。
　　第八条 经确认为肇事肇祸精神病人的，应由其监护人送医疗机构看护治疗。对拒不送医疗机构看护治疗的，由肇事肇祸行为所在地的公安派出所填写《常州市肇事肇祸精神病人移交接收表》，并加盖公章后，强制送常州市德安医院看护治疗，其中在金坛市、溧阳市和武进区肇事肇祸的，强制送当地医疗机构看护治疗。
　　第九条 在紧急情况下，公安机关可对疑有精神病的肇事肇祸人临时送医疗机构住院观察，但必须在３个工作日内补办委托精神病司法鉴定。经鉴定为精神病人的，办理有关入院手续；非精神病人或逾期未补办委托精神病司法鉴定的，由公安机关负责处理。
　　第十条　肇事肇祸精神病人的监护人、亲属和其所在单位及
　　相关人员，应支持、配合公安机关和医疗机构对肇事肇祸精神病人的强制看护治疗，不得无理取闹、寻衅滋事。
　　第十一条　收治肇事肇祸精神病人的医疗机构及其医护人员应尽职尽责，严格按精神科医疗护理规范实施看护治疗，以保护精神病人的身心健康。
　　第十二条　强制入院看护治疗的肇事肇祸精神病人，病情明显缓解或基本治愈，或因患有其他严重疾病以及年老体弱丧失肇事肇祸能力的，经医疗机构诊断后办理出院，由其监护人领回。其监护人没有正当理由拒不领回的，由其住所地公安机关督促其领回。非本市人员无人领回的，由民政部门护送回原籍。
　　第十三条　肇事肇祸精神病人出院后，其监护人应加强监护和继续进行巩固治疗，以防病情复发、肇事肇祸。
　　第十四条　肇事肇祸精神病人在看护治疗期间的医疗费用，参加医保的，按医保有关规定办理。未参加医保但有工作单位的，由单位按有关规定办理；无工作单位的，由其监护人依法承担。城镇“三无”和农村“五保”对象中的肇事肇祸精神病人，经当地民政部门审批，按有关规定执行。
　　第十五条 公安机关对肇事肇祸精神病人的委托精神病司法鉴定费用及其它相关费用，由财政部门审核安排。
　　第十六条　肇事肇祸精神病人在强制看护治疗期间，其监护人、亲属及有关人员到医疗机构无理取闹、寻衅滋事，不听教育劝阻的，视情节轻重依法追究其责任。
　　第十七条 医疗机构工作人员在看护治疗肇事肇祸精神病人的过程中失职的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任；给当事人造成损失的，应当依法赔偿损失。
　　第十八条　侮辱、体罚和虐待肇事肇祸精神病人，按照《中华人民共和国治安管理处罚法》应予处罚的，由公安部门依法处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第十九条 有关人员故意提供虚假情况，影响精神病司法鉴定结论的，应依法承担法律责任。
　　第二十条 当事人对行政机关的具体行政行为不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
　　第二十一条 从事肇事肇祸精神病人管理以及鉴定工作的人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十二条　本规定自2008年9月1日起施行。2003年4月16日发布的《常州市监护治疗管理肇事肇祸精神病人暂行规定》（常政发〔2003〕64号）同时废止。